社会基本权理论体系的建构（2）

社会基本权理论体系的建构(2)
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具体权利论诠释了社会基本权本身具有的基本权利性质，主张当社会基本权在遭受立法不作为侵害时，应予以司法救济，较能全面反映“有权利必有救济”的法治主义精神，有其相当的积极意义。

但具体权利论在肯定社会基本权的积极请求权性质的同时，赋予了其对立法权绝对的拘束力，并否认立法机关在具体社会立法问题上的享有形成自由权，这是否会对宪政的分权原则造成破坏呢？这是具体权利论在社会基本权的制度建构和司法实践中必须要直面的一大问题，也是具体权利论最受人诟病的方面。

社会基本权的实现程度受制于国家财政经济状况和其他社会条件，由于国家财政经济状况等条件具有相当的流动性，导致相当部分社会基本权的具体内容并不明确，除了如最低生活保障、健康医疗、受教育权等具有自由权内涵的社会基本权以外，立法权根据国家的社会经济资源、财政状况，对于制定何种法律或者何种内容的社会性立法应该享有一定程度的判断权和决定权，虽然司法机关有权根据宪法的社会基本权条款裁决立法机关的具体立法违宪，但对于立法不作为，如果司法机关没有对立法、行政与司法之间的权限分配、人权司法保障的界限以及政治与司法的关系作出应有的考量，而简单地对其作出违宪裁决或者就此强制立法，可能会逾越了司法机关的宪法权限，侵犯立法权的专属领域（18）。

具体权利论对于各种社会基本权类型差异并不作区分，而单纯地主张社会基本权对立法权的绝对拘束力，要求司法积极介入立法政策领域，甚至可以无视司法权的界限，强制立法机关立法，体现了一种司法万能主义的思考倾向。

因此，虽然具体权利论是一种更能积极体现宪法保障人权意旨的观点，但在制度建构和具体实践上却存在着不易克服的难题。

因此，在对于国家的立法不作为的合宪性控制问题上，各国司法机关
基本都持审慎的立场，除了在最低生活保障、健康医疗保障等部分规范内容较为客观、明确的社会基本权外（19），一般都尊重立法者对于社会基本权保障的程度和方式的政策形成权（20）。

综上所述，无论是宣言性质论、抽象权利论，还是具体权利论，在社会基本权的具体实践问题上都存在着不易解决的理论难题。

宣言性质论主张社会基本权只具有政治道德意义，而不具有法律的法效力，无疑会导致宪法的社会基本权条款徒具形式，显然不符合社会基本权入宪的意旨。

抽象权利论肯定了社会基本权的法律权利属性，一定程度上弥补了宣言性质说所主张的社会基本权不具有规范效力的缺陷，但抽象权利论在应对社会基本权遭受立法不作为侵害时却无法找到相应解决方案，其反对司法介入立法不作为的立场将会使社会基本权的保障效果与宣言性质论毫无差异。

具体权利论肯定社会基本权是一种需要国家积极介入以提供保障的权利，认为社会基本权在受到国家立法不作为或不充分作为时，应提供完全的司法救济手段，因此较能符合现代宪政国家保障社会基本权的意旨，其基本立场应予以肯定，但具体权利论主张所有社会基本权条款对立法权构成绝对规范力，司法可以因立法不作为介入本质上属于立法政策领域的事项，甚至强制立法，这一方案可能导致法官假借宪法之名以贯彻自己个人的主观偏好，以司法判断恣意代替立法判断，从而背离民主主义原则和权力分立原则，使社会基本权的司法保障陷入二律背反的境地（21）。

社会基本权的内容相当广泛且复杂多样，各种社会基本权形态在保障目的、保障对象以及保障方式上都不尽相同，很难就社会基本权的保障提出一个统一的标准。

前述的几种学说在具体实践上的困难也正源于此，因此，根据社会基本权的不同形态赋予不同的性质效力，似乎是一个比较合理的考量。

在理论层面上，可以分别用具体权利论、抽象权利论或宣言性质论等来解释社会基本权不同形态的法规范效力。

如德国学者拉姆、博肯弗德等主张将社会基本权分为具体权利（可直接请求的权利）以及抽象权利或纲领性质权利两种，属于前者的社会基本权较少，工作权、健康医疗权以及教育权等三种权利即属这一类型，它们被称为主要的社会基本权（22）。

这是属于个人最起码的生存依据权
利，所以可以直接由人民行使之。

[1] （P701）而其他社会基本权则不具有直接请求的性质，可以归为抽象权利或纲领性权利。

在此，拉姆等人认为，工作权作为一种主要的社会基本权，是为其他社会基本权展开所必要的基础，应该由人民直接行使，因此应归为依据宪法即可请求的具体权利。

工作权固然具有相当的重要性，但是否可以根据其重要性而赋予直接请求性质尚有疑问（23）。

而且，除了三大主要社会基本权外，最低生活保障权（或最低生存权）显然在社会基本权体系中更具基础性质，其内容也较为客观、确定，更具有直接请求性质。

具体权利性质的社会基本权和抽象权利性质的社会基本权在司法保障强度上有着明显差异。

司法机关就社会基本权问题进行合宪性控制时，可以根据社会基本权的不同形态予以相应程度的介入，即当司法机关面对人民不同的社会基本权的请求时，可以依据不同形态设定不同的审查强度，对立法者的立法作为义务作出一定的指示。

以此来解决社会基本权的司法救济上的难题，既可以防止对于国家侵害人民社会基本权的行为得不到纠正之弊，又可以避免司法机关通过违宪审查介入立法民主决策领域而形成宪法对政治、社会过度控制的局面。

（四）我国宪法中社会基本权的规范效力我国宪法中有关社会基本权的规定，主要集中于第二章“公民的基本权利和义务”部分，在第一章“总纲”中也有一些属于社会基本权的规定。

在宪法第二章有关公民基本权利和义务的各项条文中，可以认为与社会基本权有关的包括宪法第42条的“劳动权条款”、第43条“休息权条款”、第44条“退休人员生活保障条款”、第45条“物质帮助权条款”、第46条“受教育权条款”、第49条“婚姻家庭权条款”等，这些规定大致涵盖了我国宪法的社会基本权的主要范畴。

另在第一章“总纲”部分第19 条“基本教育政策”、第20条“医疗卫生政策”、第14条第3款“社会保障条款”，也具有社会经济条款性质，与社会基本权的保障有着密切关系。

我国宪法对社会基本权的规定大多较为简要、概括，对于社会基本权的如何实现却缺乏相应的制度设计。

因此，在探讨社会基本权在我国宪法基本权利体系中的地位时，也必然要面对以上相同的问题，即社会基本权的规范效力为何？社会基本权是否赋予了公
民个人据以请求社会生活保障的权利？具体说来，即在我国宪法规定的社会基本权条款中，哪些规定仅属于不具有法效力的纲领性条款，哪些规定属于公民不得据以直接请求而有待于立法具体化的抽象权利，哪些规定则是公民可据以直接请求的现实的具体权利。

这需要根据我国的社会经济制度、经济发展水平、政权组织结构（立法与司法的关系）以及社会法律文化等多方面因素综合考量后进行逐一判断。

以下就劳动权、社会生活保障权和受教育权三种主要的社会基本权的法规范效力问题作为分析的标的。

在我国现行宪法中，劳动权条款主要涉及三个方面：一是获得劳动机会的权利；二是获得适当劳动条件的权利；三是取得劳动报酬的权利。

[24]（P377）[25]（P423）相应地，国家则被赋予了提供公民劳动机会，制定保障公民适当劳动条件和取得劳动报酬权的法律的义务。

然而，正如各国实务界和学界所普遍认为的那样，劳动机会在很大程度上取决于社会经济发展的水平、产业分布情况、社会人口结构以及劳动者个人的能力和素质等多重因素，国家对此只能起政策引导的作用。

在市场经济体制下，国家缺乏在传统计划经济体制下那样对社会经济资源实行完全控制并支配着所有劳动机会的权能，也不能强迫自主经营的企业接纳和雇用。

而且，即使在高度发达的经济条件下，也不能完全避免失业现象的存在（24）。

因此，提供劳动机会的权利在一定程度上不能被视为是一种具体权利，而是具有政策宣示意义的抽象权利，公民不得依据该条款直接向国家主张就业权。

但该条款并非仅仅是一种毫无规范力的政治道德宣言，它实际上赋予了国家制定各种法律来促进就业的义务，即国家因此承担了具有法律约束力的义务，以采取各种措施（职业介绍制度、职业培训制度、促进就业政策等），竭尽其全部资源，逐步达到就业权的充分实现。

如果国家怠于立法义务，在现行宪政体制架构内虽然无法通过违宪诉讼途径对立法不作为侵害加以救济，但仍然可以借助社会团体力量和公众舆论来达成相应目的。

而且，如果国家制定的相关法律内容有违于宪法规定的劳动权条款促进就业的精神，仍会招致合宪性的疑问（25）。

获得适当劳动条件的权利要求国家必须制定和实施“保障适当劳动条件”
的法律，适当的劳动条件意味着立法机关对于“适当”的具体内涵享有一定的裁量权，立法机关可以根据相关产业的运行特征、该类产业劳动者群体状况等作出相应判断。

但“适当”同时也意味着对立法权的某种限制，即“适当”以最起码的劳动条件为下限，立法机关在制定相关制度时，其内容必须包括休假制度、最低工资、劳动时间、基本劳动安全、妇女职工的特别保障以及禁止使用童工等基本标准，立法权必须受此等标准的限制，否则就会带来违宪后果。

从性质上看，获得适当劳动条件的权利基本上属于人民可以要求国家采取必要措施的请求权，国家负有制定有关劳动保护制度的法律义务，此权利需要通过国家制定具体化法律才能实现，但如果国家未制定相关立法，公民并不能就立法不作为诉之于违宪审查，而且我国并未形成一个可能的立法不作为违宪审查制度通道，立法机关对于是否立法具有判断权和最终裁决权，司法机关无权进行干预。

因此，对于立法不作为侵害并不存在相应的救济手段。

当国家制定有关劳动保护的法律后，劳动权条款即可成为违宪审查机关合宪性控制的标准，尽管仍然属于立法机关的一种自我审查、自我纠正措施，但劳动权条款的法律拘束力是显而易见的。

获得劳动报酬的权利则主要体现为对抗第三人的效力，一般认为属于宪法赋予劳动者对于雇主主张的权利（26），与前二项直接表现为对于国家的积极请求权性质有所差别，但仍然可以导出国家负有保障公民获得劳动报酬权利的义务。

因为基本权利的侵害可能来自于私人，为落实基本权利，宪法课以国家采取一定措施的义务，以保护公民的基本权利不受到来自第三人的侵害。

根据德国宪法原理，人民享有的主观保护请求权，与客观法上的国家保护义务具有某种对应关系（27）。

那么就公民与国家的关系而言，国家对公民获得劳动报酬的权利负有保护义务，则国家所采取的措施必须足以有效达到保护的目的。

如果国家制定的保护性立法完全不充分或完全不适当，即构成保护义务的违反，违宪审查机关可以强制修改或宣布废止。

但国家的保护义务尚无法导出公民有请求立法的权利。

因此，基本上公民仅具有请求国家保障其获得劳动报酬的权利，除有特殊情形，国家对于如何保障具有立法裁量权。

从这个意义上说，原为私法请求权的
“获得劳动报酬的权利”仍可以转化为对国家的积极请求权，但其并不是一项具有具体意义的权利，而是一种抽象权利，公民不能据以诉诸违宪诉讼，要求国家制定相关立法。

我国《宪法》第44条“退休人员生活保障权”，第45条“公民在年老、疾病、失业或丧失劳动能力情况下的物质帮助权”，构成了我国宪法层次上“社会生活保障权”的基本内容。

此外，《宪法》总纲部分第14条第3 款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”则以制度保障的形式对社会生活保障权的实现所需要的外在条件进行了规定。

前两项权利内容实际上与外国宪法中的“最低生存权”在内涵上基本相同，亦即为确保公民个人人格形成和发展所必须的最基本生活水平。

在现代宪法理论中，此项权利在相当程度上构成了生存请求权的核心部分，因为它直接关乎人民生命存续和人性尊严这两项立宪主义国家所应确保的最重要价值，是立宪主义国家对人民所负的绝对义务，国家对此种权利应通过立法加以保障或积极提供给付，其重要性自不待言。

我国现行宪法对于“退休人员生活保障权”和“物质帮助权”的规定较为明确、具体，而且具有相当的客观性标准，立法权在这个方面实际上并没有多少裁量的余地，因此这两项权利具有一定的具体权利属性。

但如果此种权利遭到立法不作为的消极侵害，如前所述，在我国现行的宪政体制下，尚不存在一个对立法不作为侵害有效的司法救济途径，公民还不能就立法不作为侵害提出违宪诉讼请求，只能通过社会舆论压力和政治途径加以解决。

尽管如此，现行宪法关于此两项权利规定的法律效力仍然不可忽视，其具有相当的裁判规范性，司法权无疑要受其拘束，亦即在存在相关社会保障立法时，宪法规定应成为司法机关审理相关侵权案件的裁判依据，司法机关对此不应回避。

换句话说，司法机关在司法判决中得援引宪法条款作为相关法律解释合宪性的依据。

这并非仅仅具有形式意义或技术性问题，其实质意义在于可以作为法律规范正当性的依据，而且还在于可以借助宪法来填补法律本身的漏洞（28）。

而在不存在相关社会性立法时，公民是否可以直接依据宪法规定请求社会生活保障问题则存在较大的争论空间，一方面，如果肯定此项权利，在具体操作上将
面临着困难，而在另一方面，如果简单地否定公民的此项权利，则会使人民的宪法权利因立法机关的缺漏而流于形式、空洞。

因此，从宪法保障人民的社会生活保障权的目的出发，司法机关在审理相关案件时可以本着宪法精神行使法律解释权（29），填补法律形式规定在社会生活保障权救济方面的缺漏。

也就是将实践宪法的义务，由立法者直接转移至司法上来。

总纲部分第14条第3 款“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”虽非人民的社会生活保障权的直接宣示，但与社会生活保障权有着密切的关系。

在理论上，该条款作为在总纲中规定的一项国家基本制度，处于宪法构造中的基础性规范，其具体架构则以“退休人员生活保障权”、“物质帮助权”等权利保障形式出现。

在宪法各权利条款内容存有疑义时，应以该条款作为解释的标准，抑或在司法机关审理相关案件时得适用该条款。

作为一项概括性、抽象的宪法原则，社会保障制度的建构首先只能依赖于国家通过立法加以具体规定和实施，国家则负有积极进行立法的义务。

应该指出的是，该条款虽然构成了宪法中最基础的部分，但仅仅表明了国家在维持人民基本生存、促进人民的社会福利方面应该遵守和实现的政策方向和目标，是宪法课以国家应该予以注意和努力实现的义务（虽然不能否认其所具有的法效力和裁判规范性，但并非赋予了公民据以向国家请求予以生活照顾的具体权利）。

而且，该条款内容相较权利性条款更为抽象、概括，欠缺具体性、个别性，就此很难从其中导出公民具有社会立法的直接请求权。

从这个层面上说，该条款作为我国宪法的基本制度之一设定于总纲部分，并非作为权利而设定于宪法“公民的基本权利和义务”章节，其虽然可以作为解释宪法和社会性法律的基准，但无法成为人民可以直接向国家请求社会生活保障的主观公权利（30）。

我国现行《宪法》第46条概括性地表述了“公民有受教育的权利和义务”。

这一规定构成了受教育权条款的主要内容。

此外，总纲部分第19条则是对我国有关教育方面的基本国策的系统表达：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。

”此规定虽然不是关于教育的权利性条款，但对于受教育权的保护却具有辅助和
促进功能。

受教育权条款实际上是一种具有双重特殊构造的权利条款，包含了性质和内涵各异的两个不同侧面，即自由权性质的受教育权和社会权性质的受教育权。

在法理上，受教育权的内容可以分为以下四个层次：一是公民享有固有的学习发展权，亦即接受教育的自由；二是公民具有要求国家提供必要外在条件的权利，国家则负有创设必要外在条件的义务，即提供合理的教育制度、适当的教育设施或条件以保障学习权；三是公民享受免费的义务教育；四是受教育的机会均等。

受教育权内容上的多重结构也决定了受教育权规范效力的多重性。

第一项“接受教育的自由”与第四项“受教育的机会均等”在理念上无疑应该属于自由权范畴，即一种要求国家不得干预的权利，具有对抗国家的防御权性质。

作为一项主观公权利，接受教育的自由和平等的受教育权是公民可以直接主张的利益，国家负有保护的义务，亦无需通过客观法所形成的秩序获得。

对于这一部分权利受到国家积极行为的侵害，公民可以据此提出诉讼，要求司法保护。

与接受教育的自由和平等的受教育权的消极防卫请求权不同，第三项“享受免费的义务教育”则具有积极的给付请求权性质，其内容具有一定的具体性和抽象性。

具体性是指即使不存在保障性立法时，受教育权利主体亦可在一定条件下据此向国家直接请求实现该权利，免除某些教育费用，国家对免除这些教育费用负有绝对义务，如果国家征收了该条款蕴涵为免费的义务教育费用，人民即可以提起诉讼，直接要求返还自己利益。

抽象性是指义务教育是完全免费，还是部分免费，其范围则由国家根据社会经济发展水平和目标、国家的财政能力通过具体立法予以规定，立法机关对此具有一定形成自由权，对此公民不能通过诉讼途径加以解决，但立法机关的具体化立法不得违背宪法受教育权条款的精神。

一般而言，义务教育免费范围以学费为底线（31）。

第二项“要求国家创设必要的外在条件的权利”具有积极请求权的性质，其相对应的是国家负有创设合理的教育制度、适当教育设施或条件的义务。

首先我们来分析以下此权利的规范基础，现行《宪法》第16条“国家发展社会主义教育事业”、“举办各种学校”、“发展各种教育设施”、“国家鼓励社会依法举办各种教育事业”等内容与此项权利密切相关。

但从该条款的具体表述和在宪法文本中所处的位置来看，其并非是公民享有要求国家创设必要外在条件的权利的直接规定，而是表明了一项国家应该努力促进的基本国策，公民无权据此条款要求国家提供必要的教育条件。

尽管如此，该条款还是从制度层面对公民的教育社会权进行了保护。

立法机关设立的教育制度必须符合该条款的原则和目标，否则就会有违宪之虞。

虽然立法机关的不作为并不会产生违宪效果，但基于维护宪法尊严以及人民对国家的信任心理（国家并不能容许人民信任心理的崩塌，否则法律制度的正当性将受到质疑，国家秩序也将失去最强有力的维持手段），立法机关仍得积极推进该事业。

在宪法释义学上，要求国家创设必要教育条件的权利仍应从《宪法》第46条“受教育权条款”的内涵中直接推导出来。

根据我国宪法“受教育权条款”的立宪意旨以及实施状况，国家虽然负有提供合理教育制度以及适当的教育设施和条件的义务，但对于立法时机、外在条件的“合理性”、“适当性”，立法机关享有一定的裁量权。

原则上，“要求国家创设外在教育条件的权利”具有相当的抽象性，不是公民可以直接主张的主观公权利。

只有在立法行为明显违反合理性、适当性等要求的极端情况下，公民的直接请求权方才成为例外。

但对于该权利规范效力的判断标准并不是一成不变的，是随着社会事实的变化而变化的。

随着经济发展水平、国家财政支付能力以及社会民众的观念意识的提高以及诉讼机制的完善，其对于立法权的拘束力将愈来愈强。

注释：
①社会基本权通常又称为“社会权”，在我国宪法学中被称作“社会经济文化权利”。

本文接受社会基本权称谓的原因在于：一是为了突出其作为宪法规范的位阶性而与“社会权”区别，二是“社会基本权”和我国宪法学中的“社会经济文化权利”在概念和内容上都存在差异，在此表示为与自由基本权相对应的概念，而我国宪法学中“社会经济文化权利”概念却不具有这样的严格特征。

②狄骥的“法社会化”理论是基于社会相互依存的事实而展开的。

社会连带反映了人类共处相存的基本事实。

法律的社会功能就在于实。