第三章案例分析答案

案例分析：

(1)对承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，做出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。

(2)对单价合同，业主是可以对报价单中数字计算错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商对修正后的价格的认可。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。

(3)当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。如果先发出中标函，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分被动。而在中标函发出前进行商谈，一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。可能本工程比较紧急，业主急于签订合同，实施项目，所以没来得及与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判。

问题和看法：

1、承包商的投标文件的解释权是否优先于中标通知书？之所以会有这样的问题主要是因为各国对合同关系生效的规定不太一样。象有些国家，规定是必须签合同了才算，而有些国家则是发出中标通知书就开始，而这对中标通知书还是按投标文件哪个更优先是有影响的。------需注意本案例中未提到合同一事，可见是从中标通知书发出后即说明两者发生合同关系了的。我国虽然也有要约在承诺生效后合同成立的规定（合同法第25条），但我国口头合同是不受保护的，所以只能适用合同法第32条规定，以合同书的签字盖章为依据。----另外如果上述案例在我国，抛开合同书不论，就要约而说，业主发出要约邀请，然后承包商响应了，并向业主发出要约。如果业主仅是按承包商的要约内容做出承诺，没有任何问题，但业主的承诺中一旦对要约中的实质性内容做出更改，这时其实已是业主向承包商提出了新要约，如果承包商不反对，则视为同意了。（如果是法定招标的项目，以上程序不适用）。----但这是按我国合同法解释的，不知案例当地的合同法是如何规定的，不得而知。但从本案例业主最终接受承包商条件来看，好象是有很大的不同。----不过国外承包商投标文件的解释顺序一直是放在较前面的，我则常常为此解释顺序而苦恼，因为这里面牵涉的东西实在太多，有机会专题来讨论。

另外，先前已有朋友指出：既然规定了固定总价合同，那么承包商的报价还有什么意义。呵，如果你不在招标文件中规定不允许承包商有保留条款的话，承包商这样报价没有任何问题的。有时还会有另外一个条款，那就是“替代方案”的要求。而这些要看业主的愿望和能力了。----想省事就把这些可能全排除了。

2、单价合同与总价合同中总价的优先顺序是不一样的，我想不需要再多阐述理由，仅提请大家注意在决定合同形式后，一定要再注意你招标文件有关内容的具体描述（有没有对你最佳的处理方法呢？考虑一下）以及为招标工作预留好足够的清标时间（如果是单价合同）。

3、我觉得本案例说明的第（3）点的观点不很准确。可能是我对中标函的法律意义理解得不对，这到底应该视为一种对承包商投标文件（是承包商对业主要

约邀请的响应）的承诺，还是就视为业主向承包商发出的“新要约“呢？这时业主的中标函是否被允许对此要约进行修改则成了本案例的关键。如果不准修改，那么只能如本案例的说明中所说，在中标函发出前谈了；但若法律上没有强制规定，则应被视为一个“新要约”，承包商不提反对意见，则被视为接受了。那么本案例的（3）就不对了。----如果在我国，当然把那些必须法定招标的项目先得排除了，发生这样的情况我完全可以发中标通知书，你承包商不提反对意见，我可按中标通知书来做了。----需要说明一点，高院对招投标法有一则解释，如果不是法定必须招标的项目主动采用招投标方式的，不强制执行本规定。但可惜的是，建筑项目是没这门的，至少北京市是这样的：一开始规定凡在计委立项的项目必须在建筑市场招标，大家想想有什么项目不用立项呢？后来又规定凡涉及公共安全的均需如此，大家再想想，有哪些项目不涉及公共安全？唉。好了，罗嗦了一大堆，请方家指正。