侵权责任法与合同法的界分_以侵权责任法的扩张为视野

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侵权责任法与合同法的界分
及到标的物交付的合同中因所交付的标的物存在缺 陷 造 成 的 损 害 都 可能 由 侵 权 责 任 法 来 解决， 这必将 。 使得违约和侵权的界限更难以厘清 侵权 责 任 法 不 断 扩 张 ， 也会影响到民法内部体系的和谐一致， 以及妨碍我们正在推进的 民 法 典 制 定 。 ， 《 》 122 ， ， 工作 例如 我国 合同法 第 条规定 在责任竞合的 情 况 下 受 害 人有权 在 违 约 责 任和 侵 权 责 任 中 作出选择。虽然有必要对此种选择作出一定的限制， 但上述扩张趋有可能剥夺受害人享有 的 选择 权， 进 。 而改变现行有效的责任竞合规则 不仅如此， 侵 权 责 任 法 扩 张 也 是 影响 司 法实 践 的一 个 重 要 问题 。 由 于 侵 权 责 任 法 过 分 扩 张 ， 导 致 法 官 自由 裁 量 权 呈 扩 大 趋 势 ， 即 法 官 本 来 应 当 适 用《合 同 法 》 的， 但 却 可 以 选 择 适 用《合 同 法 》 或 《侵 权 责 任 法 》 ， 本 来 可 以 直接 依 据 合 同 约 定 确 定 一方的 履 行是 否 合 格 ， 但却要进 行 事 故 鉴 定、 质量合 格 鉴 定等 各 类 鉴 定 活动 ， 并 由 此 引 发 新 的 鉴 定 纠 纷 。 这 会 导 致 司 法 裁判 结 果 的 不 一 致 。 众 所 周 知 ，
相互交融的趋势， 其中最为显著之处是， 侵权责任法的 适 用 范 围 不 断 扩 张， 逐 渐 渗 入 传 统 合 同 法的 调整 ③ 领域， 合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵 蚀。 这 主 要表 现在: 侵 权 责 任 法 产 生了 第 三 人 故 意 引诱他人违约的责任， 由此部分地实现了对债权的 保 护; 侵 权 责 任 法 扩 大 了 对 纯粹 经 济 损 失 的 保 护， 使 传统民法中通过合同法保护的履行利益也可能在侵权责任法中 得 到 救 济; 侵 权 责 任 法 中 经 济 侵 权 ( economic harm) 制度的发展导致合同法的保护对象部分地成为侵 权 责 任 法的 保 护 对 象; 侵 权 责 任 法 产品 责 任制度的发展使不适当履行违约责任的适用受到了相当大的冲击; 侵权责任法中医疗损害 责 任、 交通事 故责任均使得原本可以由合同法调整的责任关系 也 可 以 适 用 侵 权 责 任 法 了。 凡 此 种种， 皆显现了侵权 责任法的扩张趋势。侵权责任法的这种扩张， 不仅深刻 影响 到了 侵 权 责 任 法与合 同 法的 传 统适 用 范 围
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Basil Markesinis，Foreign law and Comparative Methodology: A Subject and A Thesis，Oxford Hart Publishing House， 1997 ，p． 268. :《 〈中华人民共和国侵权责任法〉 ， :《 〈中华 人 参见王胜明主编 解读》 中国 法制 出版社 2010 年 版， 第 216 页; 全 国 人 大 法 工 委 民 法 室 ， 民共和国侵权责任法〉 条文解释与立法背景》 人民法院出版社 2010 年版， 第 175 页。
一、 界分侵权责任法与合同法的意义
德国学者瓦格纳教授指出， 在近几十年的比较 法 研究 中， 侵 权 责 任 法 无 疑 是 最 为 热 门 的 课 题 之 一， 这不但因为人们每时每刻都面临着遭受各种损害的 风 险， 还源于侵权责任法因为风险和损害类型的发
① 从比较法上 看， 展而随之发生的变化。 尽 管 侵 权 责 任 法 和 合 同 法的 调整 范 围 因 受 到 每 个 国家 私 法 体 ②但 随 着 社 会 生 活 的 发 展 ， 系传统和法学部门功能地位的影响而有所不同， 侵 权 责 任 法与合 同 法 呈 现 出
① ②
: 《当代侵权责任法比较研究》 ， 《法学家》 2010 年第 2 期。 参见［德］ 格哈德·瓦格纳 高圣平、 熊丙万译， 载 例如， 在英美法系， 侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整 范 围; 而 在 大 陆 法系， 如 德国， 由 于 侵 权 责 任 法的 保 护 范 围 过 于 狭 窄， 导致合同法的调整范围不断扩张。 See E． Allan Farnsworth，Developments in Contract Law During the 1980＇s: The Top Ten， 41 Case W． Res． 203 ，p． 222． 《契约的死亡》 在美国， 耶鲁大学法学院吉尔莫教授在 1974 年发表的 一文中， 针对意思自治原则和约因原则的衰落、 侵权责任法的 扩 “合同法已经死亡” : 《契约 的 死 亡 》 ， 张等现象， 提出合同法将被侵权责任法所吞并， 并发出 的 惊 世 之 语。 参 见［美］格 兰 特 ﹒ 吉 尔 莫 曹士兵、 姚建宗、 吴巍译， 中国法制出版社 2005 年版， 第 117 页。美国甚 至 有 一 些 学者 将 合 同 法 被 侵 权 责 任 法 所 吞噬 的现 象称 为 出 “合同的侵权责任法( contorts) ” 。参见前引③， E． Allan Farnsworth 文， 现了一种 第 222 页。
侵 权 责任 法与 合同 法的 界分
— — —以侵权责任法的扩张为视野 王利明
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内容提要
随着现代社会的深入发展， 侵权责任法的 适用 范围 不断扩张， 日 益 向传统 合 同 法的 调 传统界限遭受重大 挑战。从 法 律 体 系 的角度 看， 侵权责任法的 过分 扩张不 仅会影响民法的内在体系， 并进而会妨碍到民法典体 系 的 构 建， 而 且 有可 能 牵涉 到 公正 司法 问题。 在此 情况 下， 从二者秉执的基本理念、 保护的权益范围、 必备的责任 构 成 要 素 等方 面， 重新 思 考 侵权责任法与 合 同 法的 界分问题， 具有重要的理论与实践意义。 关键词 侵权责任法 合同法 界分 民法体系
例如， 在法国， 对产品的生产者和销售者而言， 其对消 费 者 不 仅 负 有 合 同 上的 义务， 而 且 要 承担 由 法 院 在实 践 中 所 确 立 的 安 全 义务 ( obligation de sécurité ) ， 违 反 此 种 义务 则可能构 成 侵 权。 Duncan Fairgrieve ( ed． ) ，Product Liability in Comparative Perspective，Cambridge University Press， 2005 ，pp． 90 － 92．
④ 及法律适用， 而且对民法体系也产生了强烈冲击。 应当看到， 侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代发展中的正常现象。一方面， 作为 保 障 私 权 的
法及救济损害的法， 侵权责任法在社会生活中的作用和 功能 日 益 突 出; 另 一方 面， 当 事 人通 过 合 同 法 保
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“中国 侵 权 责 任 法 疑 中国人民大学法学院教授、 博士生导师。本文系作者主持的 2008 年教育部哲学 社 会 科 学重 大 课 题 攻 关 项 目 ( 项目批准号 08JZD008 ) 的成果之一。 难问题研究”
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中国法学
2011 年第 3 期
障自己的权利有时会受到一定的限制， 因为传统合同法律关系表现了强烈的相对性， 合同关系的 产 生 和 。 延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系 而 现 代 合 同 交 易 模 式发 生了 深刻 变 化， 特定 相 对 人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系， 甚至极可能损及第三人权益， 或者当事人 权益可能受到第三人的侵害， 由此引发的问题传统 合 同 法 往往 无 法 解决。 而 侵 权 责 任 法 则 为 受 害 人 获 得救济提供了法律依据和保障。 尤其 是 ， 在现代社会， 交易的内容和对象随着社 会的 发 展 而 发 生了 深刻 变 化， 不少交易对象本身具 有潜在的危险， 交易活动可能具有侵害他人权益的 风 险。 此 种风 险导 致 合 同 当 事 人 或 者 第 三 人 的 其 他 人身 、 财产权益遭受的损害， 是传统合同法无力解决的问题。这就要求运用侵权责任法来解决 传 统 合 同
⑤ 法无法解决的新问题。 另须注意的是， 在合同法与侵权责任法相互交 融 的 领域， 侵 权 责 任 法为 人 们 提 供 的 保 障 更 为 有 力，
人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿和补偿。例如， 侵权责任法可以和 责 任 保 险、 社 ⑥ 会救助等救济方式很好地衔接， 而合同法则不具备这一特点。 不过， 应 当看 到 ， 侵 权 责 任 法的 扩 张 往往 是以一 种渐 进 的方 式 进 行的 ， 这种 扩 张 难 免 会对合 同 法 和 侵 权 责 任 法的 边 界 形 成 冲 击 ， 如 果 对 这 两 种 法 律缺乏 合理的 界 分 ， 则必然 会对 既 有 的法 律 体 系 造 成 不 利 影响 。 同 时 ， 该种 扩 张 的实现 常常 是基于 具 体 的 案 件而 发 生 ， 这 就导 致 法 官 时 常 从 个案 裁判 的合理性 出发 扩 张 适 用 侵 权 责 任 法 ， 进 而 造 成 比 较 注重 个案 正 当 性 而 缺 少 体 系正 当 性的 后 果 。 依 我 国 的实际 情 况 看 ， 法官在具体案件 中， 大 多 倾 向于 适 用 侵 权 责 任 法 ， 而 不 是合 同 法 ， 尤 其 是在 大 量的 责任竞合案件中( 如医疗事故、 交通事故、 产品 责 任等 ) ， 法 官已 习 惯于 依 侵 权 责 任 法 处 理 案 件 ， 而基 并 不 一 定 能 够 使案 本上 不 考 虑 适 用 合 同责 任 。 而 不 分 情 况 地 一 律 采 用 侵 权 责 任 处 理 责 任 竞 合 案 件 ， 。 件得到公正处理 “美容案” 试以 为例， 受害人甲到乙美容院做美容 手 术， 在 手 术 前， 乙 向 甲 承 诺 该 手 术会 达 到 一 定 的 美容效果， 并许诺该美容手术没有任何风险， 成功率百分之百。并且， 乙在其散发的宣传单 上 明 确 承 诺， “美容手术确保顾客满意 ” ， “手术不成 功 包 赔 损 失 ” 。 据 此， 甲 同 意 乙 为 自 己 做 美容 手 术。 结 果 该 手 术 失败， 导致甲面部受损， 甲因此承受了极大的精神 和 肉 体 痛苦。 后 甲 提 起 诉讼 要 求 赔偿。 在 该 案 中， 适 用侵权责任法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗合同关系， 但长 期以 来， 司法 。《侵 权 责 任 法》 实践一直将其作为侵权案件处理， 并要求按医疗 事 故 进 行 事 故 鉴 定 专章规定医疗侵权 责任类型后， 更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋势。 一叶落而知深秋， 该案所反映的侵权责任法的 扩 张 现 象 具 有 广 泛 的 代 表 性。 这种 扩 张 不 仅体 现在 《侵权责任法》 世界各地的民法发展上， 而且体现在我国 的具体规定上。尽管《侵 权 责 任 法 》 第 2 条试图 将是否保护债权作为区分侵权责任法和合同法的 界 限， 但 是， 随 着 该 法对于 各 类 民 事 权 利 的 详 细 列 举， 以及对民事权益的开放式保护， 这种 立 法 模 式 导 致 侵 权 责 任 法的 适 用 范 围 不 断 处 于一 种 扩 张 的 态 势。 在相关的具体侵权责任类型中， 有关条款处理得不 够 具 体、 明 确， 导致了侵权责任法适用范围的不断扩 ， 《侵权责任法》 ， “因产品存在缺陷造成他人损害 的， ， 张 。例 如 第 41 条规定 生 产 者 应 当 承担 侵 权 责 任 ” ⑦ “损害” 权威的解释认为， 该条中的 包含了产品 缺 陷 造 成 的 各 种 损 害 。如 果 依 此 理 解， 在“瑕疵 ” 和“缺 陷” 本身界定不清的情形下， 只要交付了有瑕疵的产品， 那 么 由 此 造 成 的 损 害 都 可 以 通 过 侵 权 责 任来 解 。 ， 决 如此之下 不仅买卖合同中不适当履行的违约责任将让位于侵权责任， 而且像租赁、 承 揽、 保管等涉