第二节公司的设立 商法

③适用： 适用： 此种方式对社会公众利益影响相对较小， 此种方式对社会公众利益影响相对较小， 法律规定的程序比较简单，设立期限短、 法律规定的程序比较简单，设立期限短、 成本低； 成本低；成立后的公司股东也具有稳定 性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。 性和封闭性，因此较为适宜中小型公司。
我国有限责任公司必须采用发起方式设 立；股份有限公司则既可以采用发起方 式设立也可采取募集方式设立。 式设立也可采取募集方式设立。
③适用： 适用： 募集设立适用于股份公司， 募集设立适用于股份公司，有限公司不可采取 募集设立方式。 募集设立方式。 评价： ④评价： 与发起设立相比，募集设立有利有弊： 与发起设立相比，募集设立有利有弊： 其利在于：便于筹集资金。 其利在于：便于筹集资金。 其弊在于： 其弊在于： A.监管严格，程序复杂； 监管严格， 监管严格 程序复杂； B.股权分散，不利控制； 股权分散， 股权分散 不利控制； C.易生欺诈，易损公益。 易生欺诈， 易生欺诈 易损公益。
♦ 公司设立的方式，是指设立公司采取何
种方法和程序。 ♦ 在大陆法系，公司设立的方式依据公司 在大陆法系， 设立时资本募集的方式不同可分为发起 设立时资本募集的方式不同可分为发起 设立和募集设立两种 两种。 设立和募集设立两种。
1、发起设立
①概念：发起设立又称共同设立或单纯设 概念： 立，是指由发起人共同出资或认购公司 应发行的全部股份而设立公司的一种方 式。 特征： ②特征：公司资本或公司发行的全部股份 不向社会公开募集， 不向社会公开募集，而由全体发起人出 资或在全体发起人范围内认购全部股份。 资或在全体发起人范围内认购全部股份。 设立公司时的发起人是未来公司的全部 股东。 股东。
证监会批准，并适用专门的审批程序。 证监会批准，并适用专门的审批程序。 ♦ 对于股份有限公司，考虑到其股份发行涉及社 对于股份有限公司， 会资金流向和众多股票投资者的合法权益， 会资金流向和众多股票投资者的合法权益，公 司法明确规定一律适用核准设立主义。 司法明确规定一律适用核准设立主义。
（四）、公司设立的法定方式 ）、公司设立的法定方式
起人的行为是否与公司设立有无关系， 起人的行为是否与公司设立有无关系， 其对外合同，不因此视为无效。 其对外合同，不因此视为无效。
♦ 其二，对内关系，按相关性原则处理。 其二，对内关系，按相关性原则处理。 ♦ (1)如果发起人的行为与公司设立有关，原则上 (1)如果发起人的行为与公司设立有关 如果发起人的行为与公司设立有关， 应由成立后的公司承担最终责任或享有利益。 应由成立后的公司承担最终责任或享有利益。 ♦ (2)在公司设立过程中，如果发起人有过错或过 (2)在公司设立过程中 在公司设立过程中， 失给公司造成利益损害的， 失给公司造成利益损害的，应当对公司承担损 害赔偿责任。 害赔偿责任。 ♦ (3)如果发起人活动与公司设立活动无关，则应 (3)如果发起人活动与公司设立活动无关 如果发起人活动与公司设立活动无关， 由其个人或团伙自行承担责任或享有利益。 由其个人或团伙自行承担责任或享有利益。 ♦ (4)发起人的行为是否与公司设立有关，应由公 (4)发起人的行为是否与公司设立有关 发起人的行为是否与公司设立有关， 司创立大会或股东会认定。 司创立大会或股东会认定。
♦ ⑥开办建筑企业须经建委批准。 开办建筑企业须经建委批准。 ♦ ⑦销售国画须经文化局批准。 销售国画须经文化局批准。 ♦ ⑧经营文物须经文物局批准。 经营文物须经文物局批准。 ♦ ⑨开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。 开办兽药生产、经营企业须经畜牧局批准。 ♦ ⑩食品经营须经卫生防疫部门批准。 食品经营须经卫生防疫部门批准。 ♦ …… ♦ 对于银行、保险、证券业须经银监会、保监会、 对于银行、保险、证券业须经银监会、保监会、
♦ 我国公司设立的立法原则表现为严格准
则主义与核准主义相结合。 则主义与核准主义相结合。 ♦ 在我国，设立公司的类型和设立公司的 行业不同，其适用的设立原则是不同的。 一般来讲，设立有限责任公司采用严格 准则设立主义（特殊行业例外），设立 股份有限公司采用核准设立主义。
♦ 须核准的特殊行业： 须核准的特殊行业： ♦ ①涉及公共安全和特种行业的，如生产和经销 涉及公共安全和特种行业的，
第二节 公司的设立
从公司设立的法律概念入手，介绍公 司设立的原则、方式、条件、程序、效力 以及公司的名称和住所等问题 。
公司设立与公司成立有何区别？ 设立中公司的法律地位如何？ 公司设立的条件和程序如何？ 设立失败有何后果？ 设立瑕疵有何后果？
♦ ☆本节分为五部分 本节分为五部分： 本节分为五部分 ♦ 一 公司设立概述 ♦ 二 公司设立条件 ♦ 三 公司设立程序 ♦ 四 公司设立效力 ♦ 五 公司的名称和住所
♦ 公司发起人，也称公司创办人或设立人，
是指出资、筹划、实施公司设立，在公 司章程上签名并承担设立责任的人。
B. 发起人与股东的区别：
♦ 发起人与股东的区别主要在于二者的权
利和责任问题上： ♦ 发起人是特殊的股东——是实施设立行 为的股东，是公司的原始股东，要为设 立行为付出努力并承担公司设立的责任， 法律一般允许发起人在公司成立后获取 其他股东不能享有的特别利益。
示。 ♦ b发起人须有出资行为。 ♦ c发起人须实施设立行为。 ♦ d发起人须在公司章程上签名、盖章。
♦ ②设立行为的目的在于最终成立公司， 设立行为的目的在于最终成立公司，
取得主体资格。 取得主体资格。
♦ ③公司设立是公司成立必要的过程和前提。 公司设立是公司成立必要的过程和前提。 ♦ 何为公司成立？ ♦ 公司设立与公司成立有何区别？ ♦ 所谓公司成立，表示的是一种结果，是公
应当具备下列条件：（一 股东符合法定人数；（二 应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二） ：（ ；（ 股东出资达到法定资本最低限额；（ ；（三 股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制 定公司章程；（ ；（四 有公司名称， 定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任 公司要求的组织机构；（五）有公司住所 公司要求的组织机构；（五 ；（ ♦ 我国《公司法》第73条规定：“设立股份有限公司， 我国《公司法》 条规定： 设立股份有限公司， 条规定 应当具备下列条件：（ ：（一 发起人符合法定人数； 应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数； （二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资 本最低限额；（ ；（三 股份发行、 本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规 ；（四 发起人制订公司章程，并经创立大会通过； 定；（四） 发起人制订公司章程，并经创立大会通过； 有公司名称， （五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组 织机构；（ ；（六 有公司住所。 织机构；（六）有公司住所。”
爆破器材、烟花爆竹、消防器材、管制刀具、 爆破器材、烟花爆竹、消防器材、管制刀具、 气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。 气枪等，经营复印、刻字等须经公安部门批准。 ♦ ②开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的，须 开办烟厂，经营卷烟、雪茄烟、烟丝的， 经烟草专卖局批准。 经烟草专卖局批准。 ♦ ③开办旅游企业或涉外旅游企业，开发营业性 开办旅游企业或涉外旅游企业， 旅游项目须经旅游局批准。 旅游项目须经旅游局批准。 ♦ ④开办印刷业、书刊出版和发行业须经新闻出 开办印刷业、 版局批准。 版局批准。 ♦ ⑤制作录像带、经营录像制品的出版发行须经 制作录像带、 电影电视部批准。 电影电视部批准。
2、募集设立
①概念：募集设立也称为招股设立、渐次设立或 概念：募集设立也称为招股设立、 复杂设立， 复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的 一部分， 一部分，其余部分按法定程序向社会公开募集 而设立公司的方式。 而设立公司的方式。 特征： ②特征： A.招股设立。向社会公众公开募集股份。 招股设立。向社会公众公开募集股份。 招股设立 B.渐次设立。募股顺序是先由发起人认购部分 渐次设立。 渐次设立 股份，再由社会公众认购其余股份。 股份，再由社会公众认购其余股份。 C.复杂设立。与发起设立相比，因涉及社会公 复杂设立。 复杂设立 与发起设立相比， 众利益，法律规定的程序严格复杂。 众利益，法律规定的程序严格复杂。
1.公司设立的概念
♦ 【公司设立】是指公司发起人为促成公
பைடு நூலகம்
司成立并取得法人资格，依照法律规定 的条件和程序所进行的一系列法律行为 的总称。
2.公司设立的法律特征
♦ ①公司设立的主体是发起人。 公司设立的主体是发起人。 ♦ 什么是发起人？ ♦ 发起人与股东有何区别？
问题：发起人？
A.发起人的概念：
问题： 设立中的公司的法律地位？
设立中的公司的法律性质属于无权 利能力的经济组织，其不能以自己 名义对外从事活动，也不能独立承 担责任。
设立中公司行为的法律后果？
♦ 其一，对外关系，按照合伙对待。 其一，对外关系，按照合伙对待。 ♦ 无论公司设立成功还是失败，也不问发 无论公司设立成功还是失败，
司经过设立程序，具备法定条件，经政府 主管机关核准登记，发给营业执照，依法 取得法人资格的一种法律事实。
问题： 问题： 公司设立与公司成立的区别？ 公司设立与公司成立的区别？
♦ A.发生阶段不同。
公司设立和成立体现公司依法取得主 体资格的连续、完整的过程。 设立发生于营业执照签发之前；成立 发生于公司被核准登记并签发营业执照 之时。 因此，公司设立是过程，公司成立是 结果，但不为设立的必然结果。 B.法律效力不同。
♦ 3、公司设立的一般条件 ♦ ①设立主体条件。 设立主体条件。 ♦ ②公司财产条件。 公司财产条件。 ♦ ③公司组织条件。 公司组织条件。 ♦ ④公司经营条件。 公司经营条件。 ♦ ⑤设立行为条件。 设立行为条件。
二、我国公司设立的条件
♦ 我国《公司法》第23条规定：“设立有限责任公司， 我国《公司法》 条规定： 设立有限责任公司， 条规定
一、公司设立概述
♦ ☆包括四个问题： ♦ （一）、公司设立的概念和特征 ♦ （二）、设立行为的法律性质 ♦ （三）、公司设立的立法原则 ♦ （四）、公司设立的法定方式
（一）、公司设立的概念和特征 ）、公司设立的概念和特征
此标题下包括两个问题：
♦ 1.公司设立的概念 ♦ 2.公司设立的法律特征 ♦ 注：在本部分包含以下三个问题： ♦ ① 何为发起人？发起人与股东有何区别？ ♦ ②公司设立与公司成立有何不同？ ♦ ③设立中的公司的法律地位如何？
♦ 相应地，法律对其也有不同于一般股东
的特别限制，如发起人的权利必须公开， 发起人须承担资本填补责任，发起人的 股份在一定期限内不得转让，承担公司 设立失败的风险和责任等。
♦ 通常情况，在公司成立之前称为发起人，
公司成立后即称为股东。
C.确认发起人需符合四个要件：
♦ a发起人之间具有共同设立公司的意思表
（二）、设立行为的内容及其 ）、设立行为的内容及其 法律性质
♦ 1、设立行为的内容 、 ♦ 2、设立行为的法律性质 、
通说认为是共同行为。 通说认为是共同行为。
（三）、公司设立的立法原则 ）、公司设立的立法原则
1．自由设立主义。 ．自由设立主义。 ♦ 2．特许设立主义。 ．特许设立主义。 ♦ 3．核准设立主义。 ．核准设立主义。 ♦ 4．准则设立主义。 ．准则设立主义。
♦ ⑤法律限制： 法律限制： ♦ 针对募集设立方式的弊端，各国的公司立法多 针对募集设立方式的弊端，
采取一定措施予以限制。例如我国公司法规定： 采取一定措施予以限制。例如我国公司法规定： ♦ A.发起人必须足额缴纳股款； 发起人必须足额缴纳股款； 发起人必须足额缴纳股款 ♦ B.发起人以工业产权、非专利技术作价出资的 发起人以工业产权、 发起人以工业产权 金额不得超过注册资本的70%； 金额不得超过注册资本的 ； ♦ C.发起人认购的股份应占发行资本总数的 发起人认购的股份应占发行资本总数的35% 发起人认购的股份应占发行资本总数的 以上； 以上； ♦ D.发起人的股份自公司成立 年内不得转让等。 发起人的股份自公司成立1年内不得转让等 发起人的股份自公司成立 年内不得转让等。 ♦ 并且公司法还规定资本募集须经证券管理部门 批准，须由证券经营机构承销， 批准，须由证券经营机构承销，须由银行代收 股款，以及募集失败时发起人的返还责任等。 股款，以及募集失败时发起人的返还责任等
二 公司设立的条件
☆本节包括两个问题： 本节包括两个问题： ）、公司设立条件概述 （一）、公司设立条件概述 ）、我国公司设立的条件 （二）、我国公司设立的条件
一、公司设立条件概述
♦ 1、概念 ♦ 所谓公司设立的条件，是指法律规定设
立公司所必须满足的各项基本要求。 ♦ 2、意义 现实意义：保障社会交易的安全。 理论意义：保证公司具备法人的构成要 件。公司设立的条件反映了法人的构成 要件。