中国国有企业在美国法下主权豁免实证研究
中国国家豁免立场的转变与发展
中国国家豁免立场的转变与发展作者：李政谦来源：《西部论丛》2020年第12期摘要：本文通过我国近年来的有关国家豁免的司法实践、双边多边条约和立法状况分析了我国在国家豁免问题上的立场转变和发展。
关键词：绝对豁免司法实践《国家及其财产管辖豁免公约》中国关于国家豁免的立场经历了一个逐步转变的过程，从最初的坚持绝对豁免，到承认一些例外情况，再到事实上倾向于限制豁免主义。
著名国际法学家韩德培将我国国家豁免立场的特点概括为以下六点：①坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论;②坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免，即坚持绝对豁免论;③区分国家本身的活动和国有企业或国有公司的活动，认为国有公司或国有企业是具有独立法律人格的经济实体，不享有豁免;④赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧;⑤如果外国国家无视中国主权，对中国或中国财产强行行使司法管辖权，中国保留对实该国进行报复的权利;⑥中国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。
[1]一、司法实践在我国的司法实践中，有关国家及其财产豁免问题的案例并不多，目前几乎所有有关我国的涉及国家豁免的案件都是表现在被动方面，即我国作为被告出现在外国法院审理的民事诉讼案件中。
1. 20世纪90年代以前的司法实践自建国以来，我国政府在一些国家和地区的法院受到起诉的情况时有发生，较早期的案件主要有：1950年香港高等法院审理的“两航公司案”、1979年美国阿拉巴马州地方法院审理的“湖广铁路债券案”、1987年日本高等法院审理的“光华寮案”等。
我国政府在处理这些案件时，无不声明中国作为一个主权国家，享有豁免权，从而认为相关法院无权管辖。
虽然此中大多数案件最终是中国胜诉，但是分析我国作为被告的案件中，绝对豁免主义并没有为我国争取到豁免，法院地国大都是从其他角度对案件进行了裁决，而不是通过肯定我国享有绝对豁免权而解决争议。
国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题
国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题.txt等待太久得来的东西多半已经不是当初自己想要的了。
一层秋雨一阵凉，一瓣落花一脉香，一样流年自难忘，一把闲愁无处藏。
幸福生活九字经：有希望，有事干，有人爱。
女人和女人做朋友，要之以绿叶的姿态，同时也要暗藏红花的心机。
国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题黄进曾涛宋晓X益灯XX大学国际法研究所【摘要】在国际民商事交往日益频繁的今天，国家及其财产管辖豁免的问题也随之增多。
对此问题，不同国家的理论和实践分歧较大。
联合国国际法委员会正在草拟关于此问题的国际公约，但目前仍存在五个悬而未决的问题，其中，国家商业行为的判断标准、国家与国有企业的关系、免于强制措施的国家豁免三个问题和我国利害攸关。
本文分析评述了上述三个问题，并结合我国的国情和现状提出了自己的观点。
【关键词】国家及其财产的管辖豁免国家商业行为On Several Unresolved Problems Relating to the Immunity of State and It’s Property【英文摘要】At present，the international civil and mercial transaction is surprisingly increasing，So do the instances of immunities of states and their property．In this area，many countries’theory and practice are considerably different．The ILC are devoting to an international convention，but there abe five substantive issues in suspense，among them three of them have big merits with China，that is，the standard of state mercial action，the relation between state and state—owned enterprises，measures of constraint against state property．This article analyses these three issues and puts forward our views based on Chinese realities．国家与国有企业的关系免于强制措施的国家豁免国家及其财产管辖豁免，已被国际习惯法成认为一般规那么。
国际法论文《从“仰融案”浅析国家主权豁免问题》
从“仰融案”浅析国家主权豁免问题国际经济法0941 刘尚源 0920908320说起仰融，真可谓近年风云人物之一，他是第一个让社会主义国家的股票在纽约证券交易所成功挂牌的人，也曾是300亿资产的"主人"。
然而在一年里，他陆续经历了资产清查、职务解除、出走美国……直至被中国辽宁省政府刑事批捕。
他越洋起诉中华人民共和国辽宁省政府和中国金融教育基金会资产侵权，成为新中国历史上我国地方政府首次在国外被起诉的案例。
一、案件简介仰融案是一件在海内外均有重大反响的国际民事诉讼案件。
其大致经过如下：2002年3月，辽宁省政府根据内部文件将仰融在中国金融教育发展基金会的全部投资及权益均认定为国有资产。
02年5月仰融出走美国。
10月14日，北京市高院经济庭立案受理仰融个人占有70%股权的华博财务有限公司诉基金会财产权属纠纷案，并于10月16日组成合议庭，但辽宁省政府认为仰融有“挪用国有资产”的经济犯罪嫌疑，应其要求，北京市高院驳回此案，将此案移交辽宁公安厅查处。
02年11月份由华博诉财政部的“行政侵权行为”一案被北京一中院“电话通知”无可诉性，暂不受理。
在国内诉讼无果的情况下，03年1月，仰融在美国百慕大起诉华晨中国、基金会、华晨汽车集团，此案03年12月31日被美国法院驳回起诉。
在此期间，2003年8月仰融及其夫人，在美国华盛顿哥伦比亚特区联邦地区法院以个人名义起诉辽宁省政府，总标的达6.9亿美元。
二、国家主权豁免问题分析国家主权豁免问题是当代国际法中的一个大问题，是从国家主权平等原则引申出来的国际法原则，目前，我国国内法并没有专门规定国家管辖权豁免问题，只是在《民事诉讼法》第239条规定了“外交特权与豁免”。
近年来，我国代表在国际会议上的发言所阐明的立场是：在坚持国家豁免原则下，对国家豁免实行某些例外的限制。
在国际法上，省一级政府成为被告，就等于一个国家成为被告，这是第一次。
以前中国政府在美国地方法院作为被告的有“湖广铁路债券案”，另外，还有烟花案等。
外国国家豁免法 解读
外国国家豁免法解读
"外国国家豁免法" 通常指的是一种法律机制，其目的是赋予外国国家或国际组织在某些法律程序中的豁免权，使其免于受到一国法律管辖的影响。
这种豁免权旨在维护国家主权、国际关系的平等和外交豁免原则。
以下是一些相关的解释：
1.外交豁免原则：外交豁免原则是国家主权的一部分，它赋予外交代表、外交官和国家
元首等外交官员在执行公务时免于受到法律追究的权利。
这是为了确保外交工作的正常进行，并维护国家间的友好关系。
2.国家豁免法的内容：这种法律可能规定了在一国境内执行的法律程序中，外国国家或
国际组织在一定条件下免于受到法律约束的规定。
这可能包括对外交官员、国家元首或者国家财产的豁免权等。
3.国际法与国内法的关系：外国国家豁免法通常涉及国际法和国内法之间的关系。
国际
法尊重国家主权，而国家豁免法是国内法对国际法原则的实施方式之一。
4.限制和条件：豁免法通常会规定一些限制和条件，以确保豁免权的行使不会被滥用。
例如，外交官员在执行公务之外的活动可能不受豁免权的保护。
5.案例和实践：实际上，豁免法的应用可能因国家和具体情况而异。
在一些案例中，国
家可能根据外交关系、国际公共秩序等原则，决定是否承认豁免权。
总体而言，外国国家豁免法是国家法律中的一部分，其目的是在国际关系中确保对外交代表和国家的尊重和平等。
美国“长臂管辖”制度下中国企业面临的新型法律风险与应对措施
美国“长臂管辖”制度下中国企业面临的新型法律风险与应对措施作者：钟燕慧王一栋来源：《国际贸易》 2019年第3期内容摘要: 长臂管辖是美国司法管辖权根据最低联系地的原则对外进行的管辖权扩张, 它将原本不属于美国司法管辖的经贸纠纷纳入其管辖权范围, 对中国的国际贸易和相关企业都产生了新的法律风险。
在长臂管辖制度体系中, “301 条款” 是涉及外贸领域的核心条款, 它规定了审查主体、审查范围、认定方式和制裁措施。
中国企业首先应明确美国长臂管辖制度的保护原则和方式, 其次应对其进行有效规避, 包括确保贸易、投资行为不涉及黑名单国家, 规避新兴技术转让风险投资等敏感领域以及合理利用国际司法管辖权规则等。
关键词: 长臂管辖最低联系地 301 条款出口管制法律风险规避近些年, 中国企业频繁受到来自美国的出口管制或经济制裁。
从早先的“维生素 C 生产案” 到后来的“中兴芯片案” “福建晋华案”, 再到最近的“华为违反经济制裁令案”①, 这些案件背后折射出的是以维护美国经贸利益和政治利益为出发点而衍生出的美国日益扩大其自身司法管辖权的国际法律趋势,即“长臂管辖” (long-arm jurisdiction)。
中国企业在国际贸易中将面临新的法律风险, 即受到来自美国不确定性的干涉与指控的风险。
因此, 首先应分析和厘清美国“长臂管辖” 制度的内容与功能。
一、美国“长臂管辖” 制度与“301 条款”按照国际法理论, 国家对在其本国领土内的事务、本国公民所为的事务和涉及本国利益保护的事务均有管辖权, 分别归属于属地管辖、属人管辖和保护管辖的范畴。
除此之外, 对于国际公认和普遍谴责的公共罪行② 也具有管辖权, 即普遍管辖。
1954 年, 美国联邦最高法院在“国际鞋业公司诉华盛顿州案” 中作出判决, 该判决将属地管辖原则进行了“适当的延伸”, 在不违反实质公平和合理竞争的前提下, 采用“最低联系地” 原则(minimumcontact principle), 将原本不属于属地管辖的案件纳入其管辖的范畴(甘勇, 2016)。
中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析
中国企业在美国法院抗辩美国反托拉斯法域外辖的法律分析摘要：为应对美国可能的反倾销指控，中国菱镁企业通过行业协会协调出口最低价格。
美国相关企业在美国法院起诉中国企业价格串通违反美国反托拉斯法。
中国企业抗辩美国反托拉斯法的域外适用和美国法院的管辖权。
本文分析了中国企业可抗辫美国反托拉斯法管辖的理由，着重分析了“国家强制主义”理论以及中国企业在应对美国反倾销的同时，也不能忽视可能的反托拉斯法的问题。
关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。
本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。
一、基本案情2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。
公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。
2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。
2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。
论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。
2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。
2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScience Products，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(Resco Products，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，起诉17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。
美国的主权豁免方式
其它抗辩或豁免
• 国际礼让 • 政治问题原则 • 国家行为原则 • 外国主权强制抗辩 • 就案件事实的抗辩
参考文献
• 詹姆斯·阿特伍德、金曼·布鲁斯特与斯宾赛·韦伯·沃勒，《反托拉斯与美国 海外商务》第八章（第三版，2009，汤姆森集团出版） James Atwood, Kingman Brewster & Spencer Weber Waller, Antitrust and American Business Abroad Ch. 8 (3d ed. 2009 Thomson/West).
• “外国国家的机构或部门”被定义为同时满足下列条件的实体： – （1）是独立的法人、公司或其它 – （2）是外国国家或政治区分单位的组成部分，或者多数股权或其 它所有权权益属于外国国家或政治区分单位 – （3）不是美国公民，也不依任何第三国法律建立
豁免例外
• 属于下列任何一种情况的，外国国家不能享受美国法院或州法院的管 辖豁免： – （1）外国国家明示或默示放弃豁免，尽管外国国家有可能宣布取 消放 弃，除非放弃条款中有相关说明； – （2）外国国家在美国境内以商业活动为基础的行为；或者在美国 境内进行且与其它国家的商业活动有关的行为；或者在美国境外 进行与其它国家的商业活动有关，并在美国境商业活动”是指普通的商业行为过程或特定的商业交易或行动。一 个活动是否具有商业性质，应根据行为过程、特定交易或行动的本质 确定，而不是根据活动的目的确定（28 U.S.C. 1603(d)）。
商业活动例外
• 一般来说，如果某种活动通常由私人为了追求利润而进行的，这种活 动就被认为是商业活动
• 关键要考虑的是活动的本质而不是目的
限制豁免主义之下最密切联系原则的方法构建——与绝对豁免主义的比较下的探究
L e g引s v啪m A nd sol ci||t y隰制豁免主文之下最密切联系原则的方法构建——与绝对豁免主义的比较下的探究雷义兴罗燕圆摘要国际法上在国家地位定性上主要集中于19世纪前绝对豁免以及19世纪后限制豁免的角运．随着莫里斯案．仰融案一些列案件的出现，绝对豁免的立场无疑受到了冲击．限制豁免主叉，随着《联合国国家及其财产豁免公约》对国家豁免作出的限制性规定，也日渐为各国所接受．然而，在实践操作当中，却因为难以判明是否属于商业行为以及与受诉讼法院地国家是否有实际上联系，而使限制豁免主义在适用上困难重重．本文从国家行为的定性上，以及被辨明为国家行为后，采用最密切联系原则采解决法律适用问题来分析．关键词绝对豁免限制豁免商业行为国家豁免中图分类号：D922．1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)09-147-022002年，随着华晨公司前主席在美国华盛顿联邦法院起诉辽宁省政府，辽宁省作为国际法上的主体问题与国家行为司法管辖豁免问题也再次引起了讨论，究竟如何定性辽宁省政府的收购行为的性质，如何正确对待绝对豁免以及限制豁免的立场，笔者将于下文作出分析。
并结合最密切联系原则来提供解决思路。
一、绝对豁免下立场下的法律探究在19世纪以前，由于国家很少从事商业活动，因此，国家所有的行为都享有豁免。
“萨瑟也认为，基于绝对豁免的原则，无论主权国家是行使统治权，即它作为行使权力的国家，作为主权权利的主体，作为其法律秩序执行者的身份所实施的宪法所规定的行为，还是进行事务性行为，即作为民事权利主体在民事交往领域所实施的行为或将其行为扩展到依一般的观点只应由私人或私营机构来实施的行为范围，都享有这种绝对豁免权。
一萨瑟对绝对豁免制度的剖析，再次佐证了绝对豁免的范围，认为因豁免主体代表着国家主权来源于国家主权，所以每一个国家只需要服从其本国的意志，另一国的实体法规范和诉讼法规范都不能适用于它，任何外国法院都无权对一国家行为进行审判。
从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题
从仰融案看跨国诉讼中的国家豁免问题一、仰融案情梗概1991年，仰融全资拥有的华博财务公司（设立于香港，以下简称华博）与沈阳市政府拥有的金杯汽车控股有限公司（以下简称金杯）合资成立了沈阳金杯客车制造有限公司（以下简称沈阳汽车），合资企业设立之时，金杯拥有沈阳汽车60％的股权，华博拥有25％，另一合作方海南华银国际信托投资公司（海南）拥有15％股权，华博随后收购了海南的股份，使得沈阳汽车的股权结构变为60／40，即金杯控股60％，华博控股40％。
为了通过进入美国资本市场从而扩大企业规模，合作方准备将沈阳汽车在纽约证交所上市。
仰融作为沈阳汽车的首席执行官和经理，在百慕大成立了百慕大控股有限公司（华晨中国）作为沈阳汽车在纽约证交所上市的融资工具，并将其40％的股权转让给了华晨中国。
金杯亦将其在沈阳汽车的11％股权转让给华晨中国，至此华晨中国拥有沈阳汽车51％的权益。
作为转让11％股权的回报，金杯取得了华晨中国的21.5％的股份，使仰融在华晨中国的股份减至剩余的78.43％在向美国证券交易委员会（SEC）登记股票，筹备在美国的首次公开发行以及纽约证交所上市的过程中，我国政府通知仰融，上市公司的大股东应是一家中国实体而不是香港私人企业，仰融理解如果该上市公司的大股东由一家中国非政府组织担任即可满足中国政府的要求。
1992年5月，华博、中国人民银行及另外几家中国政府机构成立了一家非政府组织——中国金融教育发展基金会（以下简称基金会）。
仰融任副主席。
1992年9月，华博将其在华晨中国的股份转让给了基金会。
最终，仰融与基金会主席尚明同意“基金会将为华博托管股份、事实上作为华博的被指定人”，仰融全权管理、控制和支配基金会在华晨中国的股权。
被转让的华晨中国的股份以基金会的名义持有。
在这一安排下，加之2002年10月华晨中国出售了28.75％股权。
基金会拥有了华晨中国55.88％的股权，金杯拥有15.37％股权。
根据仰融的指示，华博支付了华晨中国股票登记和上市的费用，并为基金会支付了各项管理费用。
中国在国家豁免问题上的立场和实践
我国在国家豁免问题上的立场和实践一、我国的国家豁免立场我国在国家豁免问题上一直持有明确的立场，即主张国家主权和国家豁免原则。
国家豁免原则是指国家不受他国法院的管辖和裁决。
这一立场体现了我国对国家主权和国际法治的坚定信念，也是我国外交政策的一项重要原则。
在我国的立场中，国家豁免原则被视为国际关系和国家主权不可分割的一部分。
我国认为，国家主权是不可侵犯的，任何国家都有权利面对自己的内外事务负责，不受其他国家干涉。
国家豁免原则被视为一种维护国家主权的重要手段，也是维护国际法治和国际关系秩序的重要原则之一。
二、我国的国家豁免实践在实际行动中，我国一直积极维护国家豁免原则，努力维护国家主权和国际法治。
我国政府和外交部多次在国际场合上表达对国家豁免原则的坚定支持和维护。
我国也在与其他国家的交往中，坚持在国家主权和国家豁免原则方面的一贯立场，维护自身利益和国际法治。
在国际法庭上，我国也是国家豁免原则的坚定维护者。
我国政府多次表达对国际法庭在审理国家间纠纷时应尊重国家豁免原则的立场。
我国政府一直认为，国家间纠纷应该通过对话和协商解决，而不应该通过国家的法院来裁决。
这一立场得到了国际社会的广泛支持和认可。
三、个人观点和理解我个人认为，国家豁免原则是维护国际法治和国际关系秩序的重要原则，也是维护国家主权和尊重国家间平等的一项基本原则。
在当前国际形势下，各国应该尊重彼此的国家主权和法律制度，通过友好协商解决国际纠纷，在国际事务中遵守国际法和国际规则，共同维护国际和平与稳定。
总结回顾通过对我国在国家豁免问题上的立场和实践的探讨，我们可以看到我国一直坚定维护国家主权和国际法治的立场，积极维护国家间的平等和友好关系。
国家豁免原则被视为我国外交政策的一项重要原则，也是我国在国际事务中维护自身利益和国际法治的一项重要手段。
我希望更多的人能够了解和认同国家豁免原则的重要性，共同努力维护国际和平与稳定的局面。
通过本文的介绍，相信您对我国在国家豁免问题上的立场和实践有了更深入的了解。
贸易摩擦下我国企业在美投资风险及对策
贸易摩擦下我国企业在美投资风险及对策随着全球化进程的加快，我国企业在海外投资的步伐也在不断加快。
近年来由于中美贸易摩擦的加剧，我国企业在美国投资面临着诸多风险，需要谨慎应对。
本文将就贸易摩擦下我国企业在美投资的风险及对策进行分析和探讨。
一、风险分析1. 政治风险由于中美贸易关系的紧张，中美政治关系也随之受到影响。
美国政府对中国企业的监管和制裁政策日益严厉，对中国企业在美投资带来了较大的不确定性。
一旦中美关系出现变化，可能导致我国企业在美国的投资受到政治干预，甚至面临被迫撤资的风险。
2. 经济风险中美贸易摩擦给我国企业在美投资带来了一定的经济风险。
一方面，贸易关系的不确定性可能导致我国企业在美国市场的销售受到影响；中美贸易战可能导致经济受挫，对我国企业在美的投资回报造成负面影响。
3. 法律风险美国的法律环境复杂多变，对外资企业的监管也日益严格。
中美贸易摩擦可能导致美国政府对中国企业的调查和制裁增加，对我国企业在美的合规经营带来了一定的法律风险。
二、对策建议面对贸易摩擦下我国企业在美投资的风险，我们需要采取有效的对策来规避风险、保护企业利益。
1. 多元化投资布局针对政治风险和经济风险，我国企业在美国的投资需要更加多元化。
不局限于某一行业或地区，尽量分散投资风险，降低对单一市场的依赖。
2. 加强合规管理面对复杂多变的法律环境，企业需要加强合规管理，规范经营行为，遵守美国的法律法规，避免触碰红线。
建立健全的合规管理体系，加强内部监管和风险防范。
3. 提升国际竞争力面对贸易摩擦对经济的影响，企业需要不断提升国际竞争力。
加强技术创新、提升产品质量，开拓多元化市场，减少对美国市场的依赖，降低贸易摩擦对企业的影响。
4. 加强政府沟通企业在面对政治风险时，需要加强与中国政府的沟通，获取政策支持和信息反馈。
同时要加强与美国政府以及相关部门的合作和沟通，积极寻求政策支持和舆论引导。
5. 保持战略定力在贸易摩擦的冲击下，企业需要保持战略定力，不为短期利益而盲目行动。
关于国家主权豁免两个基本理论的研究
关于国家主权豁免两个基本理论的研究作者：张静宜来源：《现代交际》2010年第03期[摘要]国家主权豁免问题是当代国际法中的一个重大问题。
从各国的实践看，国家主权豁免原则为各国普遍承认，成为国际法的一项重要原则，包括绝对豁免原则和有限豁免原则两个理论。
应利用此原则充分协调不同观点和立场，尽力平衡主张豁免国家和给予豁免国家之间的主权冲突，维护世界各国的主权和国家利益。
[关键词]主权豁免绝对豁免有限豁免[中图分类号]DF[文献标识码]A[文章编号]1009－5549(2010)05－0096－02国家主权豁免是指一个主权国家未经其同意，免受另一国法院的管辖；外国国家的行为及其财产免受他国法院的管辖。
国家主权豁免包括他国的司法、行政、立法管辖的豁免，在实践中主要表现在司法方面的豁免，即一国国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告的诉讼。
一、国家主权豁免的理论在经济全球化以及各国相互依赖、相互联系的背景下，国家在行使主权时不能单纯考虑自己的利益，而必须兼顾其他主权国家的需要、利益和意志，尊重国家主权平等这一国际法基本原则。
从这一原则出发，平等主权国家之间没有隶属关系，任何国家不得强行对他国行使司法、行政的管辖，否则就构成对他国主权的侵犯。
《国家管辖豁免公约》第二条第一款(b)项规定，能够代表国家主张豁免的机关有：(1)国家及其政府各种机关；(2)有权行使主权权利并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位：(3)国家机构、部门和其他实体，但须它们有权力行使并且实际在行使国家的主权权力；(4)以国家代表身份行事的国家代表。
国家主权豁免原则在历史的沿革中出现两种不同的理论——绝对豁免和有限豁免。
20世纪以前，国家的一切行为和财产在外国均享有豁免，这称为“绝对豁免原则”，二战之后，国家大量地参与跨国贸易、金融、投资等商业活动，绝对豁免原则使得外国个人或法人在与国家进行交易中处于不利地位，因此产生了“有限豁免原则”。
从天宇案透视国家主权豁免问题
从天宇案透视国家主权豁免问题*宋锡祥高大力【内容摘要】近年来，我国中央及其地方政府经常作为被告在美国法院被诉。
就在2006年，加拿大天宇网络有限公司对四川省政府和成都市青羊区政府在美国法院提起诉讼，美国法院于2008年作出二审判决。
此案涉及到美国《外国主权豁免法》中关于延期提请移送管辖期限的特别规定，国家豁免的适用，商业活动例外条款的适用和“直接影响”的认定等法律问题。
深入研究这一案件，有助于为今后涉诉案件寻求相应的抗辩理由及应诉措施，具有重要的现实意义。
【关键词】天宇案；移送管辖；国家主权豁免；直接影响2008年7月15日，美国第十巡回上诉法院对加拿大天宇网络有限公司诉中国四川省政府及成都市青羊区政府一案作出了二审判决。
①上诉法院认为地方法院的判决不构成自由裁量权的滥用，维持了一审该案应由犹他州地方法院移送至犹他中部联邦地方法院审理的判决。
更为重要的是，上诉法院同时维持了一审美国法院对该案没有管辖权的判决。
法院认为，依据《外国主权豁免法》中商业活动例外条款的规定，美国可以对外国主权国家行使管辖权的第三种情形是，在美国以外的行为与外国在美国以外从事的商业活动有关，且对美国造成了直接影响。
②本案虽然是发生在美国之外与美国有关的商业行为，但是没有对美国造成直接影响，所以美国法院对四川省政府和成都市青羊区政府没有管辖权。
此次事件引起了国际法学界的众多关注，它涉及到《外国主权豁免法》关于延期提请移送管辖期限的特别规定，国家豁免的适用、商业活动例外条款的适用和“直接影响”的认定等法律问题，需要我们进行深入探讨和研究。
*宋锡祥上海外国语大学法学院院长、教授；高大力华东政法大学2008级国际法学硕士研究生。
①See 2008 U.S. App. LEXIS 15003 (10th Cir, Jul. 15, 2008).②28 U.S.C. <section> 1605（a）(2).一、天宇案案情回放加拿大天宇网络有限公司（Big Sky Network Canada, L td.）在美国法院对四川省政府及成都市青羊区政府提起民事诉讼，要求赔偿损失，四川省政府及成都市青羊区政府则请求驳回其诉请。
中国有关国家豁免的立法与实践
我国有关国家豁免的立法与实践一、概述国家豁免是国际法中一个重要的概念，指的是一国的政府和其所属的国际组织在一定的情况下可以拒绝接受他国的司法管辖权。
国家豁免是国际法中的一个基本原则，也是国家主权的体现。
在国际关系中，国家豁免的立法与实践对于维护国家主权和确保国际关系稳定有着重要的意义。
二、国家豁免的立法我国在国家豁免方面有着相应的立法。
我国的《中华人民共和国对外贸易法》第二十一条规定：“我国政府享有豁免权。
根据法定程序授予我国出口商品或服务买方毁约豁免权的，我国政府应予认可。
”这一规定明确了我国政府对于出口商品或服务买方的豁免权。
我国的《中华人民共和国仲裁法》第三十一条规定：“本法所称外国政府、外国组织的财产包括外国中央政府、地方政府、政府机构、政府部门、政府机关的财产。
”这一规定为外国政府、外国组织的财产豁免提供了法律基础。
另外，我国还参与了相关国际公约，如《1961年驻外外交官豁免权公约》和《1976年国际公共机构豁免权公约》，并根据公约规定在国内立法。
这些法律文件和公约为我国在国家豁免方面的立法提供了明确的法律依据。
三、国家豁免的实践我国在国家豁免方面也有着丰富的实践经验。
我国政府对外交官享有的豁免权得到了充分的实践。
根据《1961年驻外外交官豁免权公约》，我国政府在接待外国驻华外交官时，给予其享有相应的豁免权，保护了外交官的合法权益。
我国政府在外国政府、国际组织的财产豁免方面也有着相应的实践。
在涉及外国政府、国际组织的财产的法律问题中，我国政府会尊重外国政府、国际组织的豁免权，维护涉外法律事务的公平和正义。
另外，我国政府也在出口商品和服务买方的豁免方面积极开展实践，根据相关法定程序授予买方豁免权，维护了对外贸易的稳定和健康发展。
这些实践表明，我国政府在国家豁免方面具有显著的责任心和成熟的法治意识。
四、我国国家豁免的影响与展望我国在国家豁免方面的立法与实践不仅对于维护国家主权和权益有着直接的影响，同时也对于国际关系的稳定与发展有着重要的积极作用。
中国国有企业财产在境外判决执行中的豁免问题分析
弃 自己享受 的在 《 外国主权 豁免法》 １ ６ １ ０ 条 （ ａ ）款 （ １ ）项下 的执行 豁免权 ；其次 ，Ｗａ ｉ ｔ ｅ ｓ夫妇并没有权利通 过收集 中国机构 、部 门 或者 ｒ 任何中国政府 自身 以外的其他 实体 中的资产来执行 判决 。
二 、本 案 中 的国 家 财 产 执 行 豁免 在本案中 ，我 国三家银行主要 的抗辩理 由是 国家财产 的执行豁免 ，
那么国家财产 的执行豁免可否作为本案 的抗辩理 由呢？ 国家及其财产豁免原则是一项普遍接受 的习惯国际法原则 ，包括管 辖豁免和执行豁免 ，其 中对国家财产 的执行豁免是指一国财产免于在另 国法院诉讼 中所采 取的包括 扣押 、查封 、扣 留和执行 等强制措 施０。 执行豁免又包括绝对豁免和限制豁免两种立法体例 ，两者 的主要 区别在 于 限制豁免在规定国家财产享受执行豁免的同时，还规定 了对 于豁 免的 例外情形 ，即豁免不是 绝对 的豁免 。如 ２ ０ ０ ４年通 过的 《 联合 国国家及 其财产管辖豁免公约》 采取 了限制豁 免论 ，其 中的第 １ ９条第 １ 款将 国 家财产执行豁免作为一般规定 ，表述为 “ 不得在另一国法院的诉 讼中针 对一 国财产采取判决后 的强制 措施 ，例如查 封、扣押和执行措 施”，并 在之后规定了三种例外情形 。 由于美 国采取的是限制豁免论 ，我国在美国进行商业活 动的国家财 产并不享受执行豁免 ，所 以本案 中的这对夫妇 才可 以千方百计 的试 图执 行判决 ，而中国三家银行援引 主权 豁免作 为理 由 ，意图避免财 产限制 ， 似乎默认 了 自己包含 中国国家财产 ，一审法院也并 没有对 三家银行是否 享有主权豁免进行认定 ，仅 以财产不 在美 国境 内为由驳 回原告 的诉求 ， 上诉法 院也没有对此正 面回答 ，只是根据 《 外 国主权 豁免法》 第 １ ６ １ ０ 条的规 定，认为 中国机构或部 门 （ 包括国有企业 ） 并没有放弃执行豁 免 ，而且原告请求基 于的原判决只是针对 中国政府本身 ，无法适用 １ ６ １ ０ 条 （ ｂ ）款 （ ２）项规定 的对于商业 活动和侵权 活动 的例外 ，所 以除非 中国放弃其享有的主权豁免 ，否则原告无权收集来 自中 国政府本身 以外 的中国机构或部门中的财产 。那么为何我 国国有企业会被诉为 国家承 担 责任呢？
论中国国有企业在美国民事诉讼中的管辖豁免资格
上海市经济管理干部学院学报Journal of Shanghai Economic Management College 第丨8卷第6期2020年11月Vol.18 No.6 Nov.2020DOI:10.19702/ki.jsemc. 2020.06.004中图分类号：F743文献标识码：A文章编号：1672 3988(2020)06 0025 -09论中国国有企业在美国民事诉讼中的管辖豁免资格谭咏卉(上海交通大学，上海200030)摘要：在中美经贸摩擦的背景下，美国政府已针对中国的国有企业补贴问题进行了较多的WTO诉讼。
与此同时，美国的企业也试图针对中国的国有企业在美国提起诉讼。
文章从中国国企在美国受诉的管辖 豁免着手，综合运用案例研究、历史分析和法解释学等方法，从美国的1976年《外国主权豁免法》的制度 和国企满足主权豁免资格的具体要求进行研究。
文章在用类型化分析美国法院司法实践的基础上，揭示 美国实践对这些构成要件的理解。
此外，文章还着重分析了国企不享受豁免的“商业活动”例外的构成。
文章最后认为，中国国企在美国受诉应当充分利用实体和程序规则，主张管辖权异议。
关键词：国有企业；民事诉讼；外国主权豁免法；商业活动例外随着中美经贸交往日益密切，中国国有企业在美国被诉的案件也越来越多。
在实践中，曾有国有企 业依据美国1976年《外国主权豁免法》（ForeignSovereign Immunities Act，下称FSIA),主张享有豁免资格。
然而，由于不了解美国主权豁免规则，国企在应诉时误用或滥用主权豁免规则的现象频繁发生。
本文旨 在介绍美国主权豁免的相关规则与实践，并为国企在美国应诉时如何采取灵活有效的策略提供相关建议。
一、FSIA关于国企管辖豁免的规则(一）绝对豁免主义和限制豁免主义作为国际法上的一项基本规则，管辖豁免是指一国法院不得受理针对外国及其财产的诉讼。
m根据 国家对豁免态度的不同，可以划分为绝对豁免主义和相对豁免主义。
美债务豁免所得税规则及其启示
美债务豁免所得税规则及其启示作者:巴特 2017年7月24日，中共中央政治局召开会议强调，要坚定不移深化供给侧结构性改革，深入推进“三去一降一补”，紧紧抓住处置“僵尸企业”这个牛鼻子，更多运用市场机制实现优胜劣汰。
[2]2017年12月20日闭幕的中央经济工作会议在部署“深化供给侧结构性改革”时要求，大力破除无效供给，把处置“僵尸企业”作为重要抓手，推动化解过剩产能。
“僵尸企业”的存在不仅会使其所在行业供求关系进一步失衡，其高企的负债率也会占据社会大量的金融资源，并推升金融风险概率上升。
2017年，从中央到地方，出清“僵尸企业”的战役已经打响，但其过程却难言轻松。
[3]“僵尸企业”破产过程中的税收困境破产是处理“僵尸企业”一个重要途径。
伴随全国各地清理僵尸企业力度加大，现行有关破产的税收规定不够灵活，无法满足破产实际工作需要的矛盾，日渐显露出来。
对于债务豁免或减让，无论是发生在正常生产经营背景下，还是发生在破产、资不抵债等特殊背景下，我国所得税都不作区分地予以应税处理，即债务人将被豁免或被减让的债务金额计入应税所得中，在债务豁免或减让的当期予以征税。
在破产或资不抵债背景下，为帮助债务摆脱困境，经常会发生债权人豁免或减让债务人债务的情况。
按照现行税收规定，如果债权人豁免了债务人的债务，豁免的债务金额，会立即形成债务人的所得，并入债务人当期应纳税所得额中予以征税。
这种税务处理方式会导致一种这样一种的结果，那就是债权人豁免或减让的债务越多，破产债务人清算所得就越多，形成的税收债务就越多，债权人可能取回的财产份额就越少。
简而言之，债权人豁免债务越多，剩余财产分给税务局份额越大，分给债权人的份额反而会越少。
这种立即征税的处理方式对于本来就处于财务困境的债务人而言，无疑是雪上加霜。
美国债务豁免不予计列规则美国所得税法对于这一问题的处理体现了一定的灵活性。
对于正常生产经营情形下发生的债务豁免或减让，债务人也需要将豁免或减让的债务金额计入到应纳税所得额，这一处理作法与我国相同。
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主权豁免，又称国家豁免，是指在国际交往的过程中，一个国家及其财产未经其同意不受他国法院的管辖与执行。
随着国际社会的发展，越来越多的国家从绝对豁免立场转向限制豁免，并将限制豁免原则以立法的方式确定下来。
美国于1976年颁布《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，以下简称FSIA），表明美国的国家豁免立场率先走向限制豁免时代。
国内外学者对国有企业的主权豁免问题有着颇为丰富的研究成果，涌现出许多专著和学术论文。
但其中大多数是在探讨国家豁免这一大问题时顺带讨论国有企业的主权豁免问题，或者是主要讨论国有企业与国家之间的关系，缺少对中国国有企业被诉案件的系统梳理。
随着中国经济“走出去”战略步伐的加快，中国企业面临的海外诉讼也逐渐增多。
由于中国国有企业在美国面临起诉时常常会援引国家豁免作为抗辩理由，因此本文选取最近20年以来中国国有企业在美国被诉的案例，运用实证研究方法对案件判决进行分类和梳理，探讨中国国有企业是否是FSIA下享有主权豁免的适格主体、中国国有企业援引主权豁免作为抗辩理由又能否得到美国法院的支持？一、FSIA下国有企业的豁免资格界定根据FSIA的规定，外国国家享有主权豁免，除非具有FSIA规定的例外情形。
FSIA对“国家”一词作扩大解释，除了传统意义上的主权国家外，还包括外国的政治分支机构（a political subdivision of a foreign state）以及外国的代理机构和媒介（agency or instru-mentality of a foreign state）。
其中，“外国的代理机构和媒介”须满足三个条件：（1）独立的法人社团和非法人社团；（2）外国机关或该机关的政治分支机构，或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分机构的；（3）既非美国某州的公民，亦非依照任何第三国法律设立的实体。
对于第一个条件中的“独立”判断标准，Transaero 案以及Grab案表明，美国法院通常是从外国实体的功能性质出发，即“外国实体的核心功能主要是政府性的还是商业性的”。
如果是前者，那么该外国实体不能被认定为是“独立”的。
我国国有企业的职能大多都是从事商业交易，而非承担政府的公共职能，且我国在国企改革的过程中强调政企分离、权责分明。
因此，我国国有企业属于美国FSIA下独立的实体。
美国FSIA的立法历史报告表明，“社团法人”这一概念本意包括了一个公司、协会、基金会以及其他实体，这些实体根据外国法律建立并且能够以自己的名义起诉或者应诉。
根据这一目的解释，大多数国有企业也符合这一要求。
第二个条件是要满足“大多数股份”或“其他所有权”隶属于外国或外国的政治分支机构。
对此，美国联邦最高法院在多乐食品公司案中确立了两个标准：（1）“代理机构或者媒介”必须是由外国国家直接持有大多数股份或者其他所有权，而不是通过另外一个代中国国有企业在美国法下主权豁免实证研究□文/陈泰铭（武汉大学法学院国际法研究所湖北·武汉）［提要］美国《外国主权豁免法》赋予符合一定要件的国有企业与外国主权国家具有同等的地位，享有主权豁免。
中国国有企业在美国被诉时如果主张主权豁免，美国法院一般会承认中国国有企业具有主权豁免资格，但在一些案件中会以存在商业例外为由认定中国国有企业不能享有主权豁免。
本文将中国国有企业在美国被诉的案件进行分类梳理，运用实证研究方法分析美国法院对中国国有企业援引主权豁免的态度以及判决理由，旨在阐明中国国有企业应根据自身的利益诉求以及所希望的案件程序决定是否援引主权豁免，且中国国有企业应充分举证证明其大多数股权由中国政府拥有，从而证明其是《外国主权豁免法》下的主权豁免适格主体。
关键词：外国主权豁免法；主权豁免；中国国有企业；商业例外中图分类号：D9文献标识码：A收录日期：2018年10月17日信用/法制《合作经济与科技》No.1x2019 184--理机构或媒介间接持有，并且，“代理机构或者媒介”无须受到国家控制，只需“大多数股份”由国家持有即可；（2）前述要求的判断时间是诉讼提起之时，而非导致诉讼发生的相关行为或过失发生之时。
按照第一个标准，国有企业的子公司在美国FSIA下不享有国家豁免权。
按照字面含义，只要“代理机构或者媒介”是依据申请主权豁免的外国国家法律设立的实体，而非按照美国法律或者第三国法律设立的、其主要营业地不在美国境内，则满足第三个条件。
通过对构成“外国代理机构或媒介”的三个要件进行分析，国有企业多大都符合美国FSIA下的“外国代理机构或媒介”，符合FSIA定义的外国国家，是享有主权豁免的当然实体。
因此，中国的国有企业是FSIA下享有国家豁免权的适格主体。
FSIA的立法报告指出，“代理机构或媒介”的形式，包括国家贸易公司、采矿企业、船运或航运等运输机构、钢铁公司、中央银行、出口协会、政府采购机构以及其他可以自己名义行为和诉讼的部门。
二、美国法院对中国国有企业援引主权豁免的态度在美国FSIA下，如果中国国有企业被诉，中国国有企业只要能证明其是根据中国法设立的独立的法人、其大多数股份由政府拥有便可以证明其享有国家豁免权。
在Gargill案中，美国第二巡回法院确立FSIA下的证明标准：如果被告成功地对原告的起诉提出管辖权异议，则原告须证明案件存在FSIA下豁免的例外情形，被告不具有豁免权。
这一证明标准在Robin-son案中得到确认。
因此，中国国有企业只需提供初始证据，此后证明责任将转移至原告。
在实践中，中国国有企业在美国法院面临起诉时，也常常主动将国家豁免作为其抗辩理由之一，而美国法院对此有着不同的判决理由。
（一）否认援引主权豁免的国有企业具有该权利。
中国国有企业援引主权豁免时，美国法院有做出否认中国国有企业享有主权豁免的判例。
在2008年的Ocean Line案中，美国法院就认为中国租船公司不具有主权豁免地位。
在该案中，中国租船公司答辩称，其100%股权属于中国政府，是中国法下的全民所有制企业，符合美国FSIA关于“代理媒介或机构”的定义。
但是，美国法院认为中国租船公司是中国外运长航集团有限公司的子公司，根据美国最高法院在多乐食品公司案中确定的标准，国有企业的子公司的股份不直接由国家所持有，由国家间接持股的企业不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。
因此，中国租船公司不属于美国FSIA下的代理媒介或机构。
此外，中国租船公司不是为国家目的而设立的、不由中国政府管理，因此中国租船公司不享有主权豁免。
同样，在2009年的Emarat案中，美国法院否认了山东烟台航运公司享有主权豁免。
在该案中，被告提供的证据无法初步证明山东烟台航运公司享有主权豁免，缺少足够法律依据或分析以山东烟台航运公司事实上具有主权豁免。
因此，法院认为山东烟台航运公司不具有主权豁免资格。
综上，国有企业的子公司以及无法提供证据证明是美国法院判定中国国有企业不享有主权豁免的两种情形。
国有企业的子公司，即使子公司也属于国有企业，由于其股份不是直接由国家持有，其可能会被法院认为不属于美国FSIA下的代理媒介或机构，不享有主权豁免。
此外，如果国有企业无法提供证据初步证明其有主权豁免资格，则也会被法院认定不具有主权豁免。
（二）因国有企业具有主权豁免而认为法院没有管辖权。
在国有企业初步证明其具有主权豁免之后，如果原告无法证明存在豁免例外情形或者被告明示或默示地放弃豁免，则美国法院认定国有企业具有主权豁免，从而法院对案件没有管辖权。
在涉及中国国有企业被诉的案例中，由于原告无法举证被告国有企业存在商业例外或者放弃豁免的情形，美国法院就会认定中国国有企业具有主权豁免的主体资格。
在1995年的ICC Chemical案中，美国法院认为，中国工商银行将UCP纳入其所开立的信用证之中并不必然意味着中国工商银行明示或默示地放弃主权豁免，因为信用证中没有关于放弃主权豁免的条款且UCP中也没有关于主权豁免的规定。
因此，美国法院在判决中否定了原告因信用证纠纷对中国工商银行作预先财产扣押的请求。
在2000年的Transatlantic Shiffahrtskontor案中，美国法院认为，由于原告没有证明诉讼是基于被告对美国有直接影响的商业活动而提起的，且被告没有默示放弃主权豁免，从而判定上海外贸公司享有主权豁免，美国法院对此没有管辖权。
在2002年的中国国家石油公司案中，美国法院认为，中国国家石油公司向德州法院提交书信不意味着其放弃主权豁免，并且中国国家石油公司向法院提交文件时在其中严肃声明提供文件并不意味着接受管辖。
因此，美国法院认为中国国家石油公司仍享有主权豁免。
在2003年的Grabar案中，美国法院认为本案中没有存在商业例外以及放弃豁免的情形，因此中国远洋石油公司仍具有主权豁免。
除了原告无法证明被告因存在商业例外或者放弃主权豁免等情形外，在2003年多乐食品公司案以前，美国法院对国有企业的子公司是否享有主权豁免185--出现判例不一致的情况。
在2001年的Lehman Bros案中，美国法院认为，中国国有企业的子公司也具有主权豁免。
在该案中，美国法院按照FSIA第1603条的通常含义解释认为外国具有广泛的含义，包括代理机构或者媒介。
由于中国有色金属公司是由一家中国国有企业控股，而中国国有企业属于FSIA第1603条所定义的国家，所以中国有色金属公司属于FSIA第1603（2）中规定的“大多数股份由国家所持有的代理机构或媒介”，是FSIA下主权豁免的主体、享有主权豁免。
但是，2003年美国联邦最高法院在多乐食品公司案中对国有企业的子公司的主权豁免问题作出权威阐释之后，国有企业的子公司将难以获得主权豁免资格，案件的判决结果也可以较为准确地预见。
国有企业初步证明出其符合FSIA第1603条所规定的主权豁免主体要求之后，举证责任随之转移到原告，原告需要证明该国有企业存在FSIA所规定的豁免例外情形。
从前述判例可知，原告通常证明中国国有企业存在商业例外或者明示或默示地放弃豁免等情形。
而美国法院对商业例外中的“基于”一词作严格的限制解释，并且对放弃豁免采取严苛的标准，一般情况下不会轻易认定“外国”默示地放弃了主权豁免。
因此，被告国有企业承担的仅是初始的证明责任，而原告的举证责任及其证明标准远比被告要重，一旦原告无法证明被告存在主权豁免的例外情形，法院则会判断被告国有企业享有主权豁免，自己没有管辖权或不能扣押执行国有企业的财产。
如此一来，国有企业也在诉讼中获得有利优势。
（三）有主权豁免但存在商业例外情形。
虽然原告证明被告国有企业存在豁免例外的门槛比较高，但是由于国有企业是基于商业目的设立的、参与市场竞争、进行商事交易活动，所以，在司法实践中，原告常常通过证明被告国有企业存在商业例外从而主张该国有企业不享有主权豁免。