施工合同风险分析及防范

第一部分建设工程施工合同(de)风险分析及防范
（一）建设工程施工合同(de)特点决定了其高风险性.
其特点可以用“特”“长”“多”“广”“严”五个字来概括.
1、“特”,即合同标(de)特殊.施工合同(de)标(de)是建筑产品,和其他产品相比它具有固定性、体形庞大、生产(de)流动性、单件性等特点.
2、“长”,即合同履行期限长.建设工程(de)工期一般较长,再加上必要(de)施工准备、竣工结算以及保修期(de)时间,决定了施工合同(de)履行周期具有长期性.
3、“多”,即合同内容多.施工合同除了应当具备合同(de)一般内容外,还包括安全施工、工程分包、工程变更、材料设备(de)供应运输等内容.
4、“广”,即合同涉及面广.施工合同涉及勘察、设计、建设、施工、监理等诸多单位,也涉及合同、建筑等诸多领域(de)法律法规.
5、“严”,即对当事人和工程本身(de)监管严.如具有资质证书、取得规划许可证和施工许可证等.
（二）建设工程施工合同(de)风险分析及防范：
一、合同效力问题
1、合同主体资格瑕疵
合同主体资格审查是签约(de)一项重要准备工作.就发包人而言,应深入调查其资质等级及履约信用.就承包人而言,法律作了严格限制：
无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
（2）没有资质(de)实际施工人借用有资质(de)建筑施工企业名义（即“挂靠”）
挂靠主要包括以下几种行为：1）不具有从事建筑活动主体资格(de)个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格(de)建筑施工企业(de)名义承揽工程；2）资质等级低(de)建筑施工企业以资质等级高(de)建筑施工企业(de)名义承揽工程；3）不具有施工总承包资质(de)建筑施工企业以具有施工总承包资质(de)建筑施工企业(de)名义承揽工程；4）有资质(de)建筑施工企业通过名义上(de)联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业(de)名义承揽工程.
合同效力补正：当事人所签订(de)合同因违反了法律禁止性规定,导致合同不能满足有效条件,当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效条件.
承包人超越资质等级许可(de)业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣
工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理(de),不予支持.
2、承包人非法转包、违法分包建设工程
转包：承包单位承包建设工程后,不履行合同约定(de)责任和义务,将其承包(de)全部建设工程转给他人或者将其承包(de)全部建设工程肢解以后以分包(de)名义分别转给其他单位承包.
违法分包：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件(de)单位；
（2）合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包(de)部分建设工程交由其他单位完成；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构(de)施工分包给其他单位；
（4）分包单位将其承包(de)建设工程再分包.
关于总承包单位和分包单位(de)质量责任(de)规定：总承包单位按照总承包合同(de)约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同(de)约定对总承包单位负责.
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任.在分包中,形成了建设单位、总承包单位、分包单位(de)三角关系.总承包单位可以按照合同约定或者经建设单位认可,将其总承包范围内(de)部分工程项目交由分包单位完成.对于分包工程出现(de)质量问题,建设单位或其他受损害人既可以要求总承包单位承担责任,也可以直接要求分包单位承担责任,总承包单位和分包单位应当承担全部责任,不得推倭.当然,对于分包单位(de)原因造成(de)工程质量问题,总承包单位在向他人承担责任后,可以根据分包合同(de)约定向分包人追偿.
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
（1）建设工程必须进行招标(de)三种情形：
根据招标投标法和工程建设项目招标范围和规模标准规定(de)规定,必须招标(de)工程建设项目应同时满足招标范围和规模标准两方面条件：
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全(de)项目;
关系社会公共利益、公众安全(de)基础设施项目(de)范围包括：
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
⑥生态环境保护项目;
⑦其他基础设施项目.
关系社会公共利益、公众安全(de)公用事业项目(de)范围包括：
①供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
②科技、教育、文化等项目;
③体育、旅游等项目;
④卫生、社会福利等项目;
⑤商品住宅,包括经济适用住房;
⑥其他公用事业项目.
(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资(de)项目; 使用国有资金投资项目(de)范围包括：
①使用各级财政预算资金(de)项目;
②使用纳入财政管理(de)各种政府性专项建设基金(de)项目;
③使用国有企业事业单位自有资金,
并且国有资产投资者实际拥有控制权(de)项目.
国家融资项目(de)范围包括：
①使用国家发行债券所筹资金(de)项目;
②使用国家对外借款或者担保所筹资金(de)项目;
③使用国家政策性贷款(de)项目;
④国家授权投资主体融资(de)项目;
⑤国家特许(de)融资项目.
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金(de)项目.
使用国际组织或者外国政府资金(de)项目(de)范围包括：
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金(de)项目;
②使用外国政府及其机构贷款资金(de)项目;
③使用国际组织或者外国政府援助资金(de)项目.
上述三类项目包括项目(de)勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关(de)重要设备、材料等(de)采购,如达到下列标准之一(de),必须进行招标：
①施工单项合同估算价在200万元人民币以上(de);
②重要设备、材料等货物(de)采购,单项合同估算价在100万元人民币以上(de);
③勘察、设计、监理等服务(de)采购,单项合同估算价在50万元人民币以上(de);
④单项合同估算价低于第①、②、③项规定(de)标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上(de).
（2）中标无效(de)六种情形：
①招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密(de)与招标投标活动有关(de)情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果(de),中标无效.
②依法必须进行招标(de)项目(de)招标人向他人透露已获取招标文件(de)潜在投标人(de)名称、数量或者可能影响公平竞争(de)有关招标投标(de)其他情况,或者泄露标底,影响中标结果(de),中标无效.
③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标(de),投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿(de)手段谋取中标(de),中标无效.
④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标(de),中标无效.
⑤依法必须进行招标(de)项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果(de),中标无效.
⑥招标人在评标委员会依法推荐(de)中标候选人以外确定中标人(de),依法必
须进行招标(de)项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人(de),中标无效.
（3）阴阳合同(de)认定、效力与结算
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题(de)解释第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立(de)建设工程施工合同与经过备案(de)中标合同实质性内容不一致(de),应当以备案(de)中标合同作为结算工程价款(de)
根据.
“阴阳合同”又称“黑白合同”,是指建设工程施工合同(de)当事人就同一建设工程签订(de)两份或两份以上实质性内容不一致(de)合同,通常把经过招投标并经
备案(de)正式合同称为“阳合同”或“白合同”,把实际履行(de)补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”.所谓“实质性内容”,主要是指工程价款、工程质量、工程期限三个方面.需要注意(de)是,
第一,备案不是合同生效(de)条件.依法进行招标(de)项目,招标人在一定(de)期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况(de)书面报告,是法律规定(de)对招投标进行(de)备案制度,这是体现国家对强制招标项目这些民事活动(de)干预和监督.设立这种备案制度,并不是说中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效.第二,虽
然法律规定在中标合同签订后不得再行订立背离合同实质性内容(de)其他协议,但是应区别于合同(de)变更.实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同(de)实质性内容进行变更和补充(de),属于正常(de)合同变更.司法实践中,承包人往往只是按照阴阳合同(de)“阴合同”或者“阳合同”起诉拖欠工程款,不一定诉请认定合同无效,双方可能对合同效力并不持异议.即使涉及合同效力(de)认定,也因法官(de)自由裁量而不同.但是可以明确(de)是,合同如果存在上述建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效(de)情形,应属无效合同.该条司法解释(de)积极意义在于,并不涉及哪一份合同(de)效力,而是明确了以哪一份合同作为结算依据,便于及时解决当事人之间(de)建设工程施工合同纠纷.
4、合同无效(de)处理
合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得(de)财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还(de),应当折价补偿.有过错(de)一方应当赔偿对方因此所受到(de)损失,双方都有过错(de),应当各自承担相应(de)责任.
由于履行建设工程施工合同(de)过程就是将劳动和材料物化在建筑产品(de)过程,该特殊性决定合同无效后不能适用恢复原状,而应适用折价补偿和按照过错赔偿损失.建造(de)建筑产品如有价值,则折价补偿；如无价值,则不补偿,只能按照过错赔偿损失.根据“建设工程经验收合格(de),方可交付使用；未经验收或者验收不合格(de),不得交付使用”,有无价值(de)衡量标准,在于工程是否验收合格.
建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程款.虽然在合同无效(de)情况下,参照合同约定支付工程款有悖于法理
和现行法律处理无效合同(de)一般原则,但是这种处理方式有利于保障工程质量,有利于案件(de)审理、平衡当事人之间(de)利益关系.如果是按造价成本予以补偿,无论是以工程定额还是政府公布(de)正常价格信息作为计价标准,都需要委托鉴定,势必增加当事人(de)诉讼成本,造成案件审理期限延长,不利于当事人合法权益(de)保护.
建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格(de),修复后(de)建设工程经竣工验收合格,承包人可以请求参照合同约定支付工程款,但是承包人应当承担修复费用(de).
建设工程修复后经竣工验收仍不合格,建设工程丧失利用价值,承包人没有请求支付工程款(de)权利,但是发包人有过错(de),也应承担相应(de)赔偿责任.
二、合同订立阶段
1、垫资
垫资：承包方在合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场进行施工,待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后,由发包方再支付垫付(de)工程款.垫资施工(de)方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等.
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题(de)解释第六条：
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息(de),应予支持,但是约定(de)利息计算标准高于中国人民银行发布(de)同期同类贷款利
率(de)部分除外.
当事人对垫资没有约定(de),按照工程欠款处理.
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息(de),不予支持.
实践中,为了尽量减少垫资带来(de)风险,应主要主要以下几点：
（1）要充分研究招标文件.招标文件是一种“要约邀请”,其中很多条款将来就是合约条款,涉及承包人与发包人(de)权利义务.因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切相关(de)条款要仔细推敲,投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析.如果对招标文件分析不透,盲目投标,很可能就会给垫资施工带来巨大风险.
（2）要对建设单位进行严格(de)资信调查,包括开发项目(de)真实性和建设单位(de)注册资金情况、项目资金(de)来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况(de)调查.
（3）要从程序和实体两个方面把好签约质量关.程序上要求对签约权(de)行使有规范化(de)操作流程,实体上要求对合同条款作综合评审.
（4）争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证.
（5）要深化中间结算,不放松竣工结算.作为施工企业,首先要收集并整理好原始凭据,抓紧建设方实物供料(de)结算和已付工程款(de)核对,为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生,清理催讨要落实责任制,并辅以对责任人考核(de)奖罚激励措施.
（6）对已经发生(de)拖欠应考虑适时将拖欠款置换业主(de)生产要素.如业主(de)产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务(de)追索权等等.通过以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理.
（7）工程款优先受偿权(de)行使.在主张合同法规定(de)该项权利时,承包人必须在履约过程中为其充分适用创造条件.
2、利息和违约金
（1）违约金
性质：违约责任(de)一种承担方式.当事人可以约定一定数额(de)违约金,也可以约定损失赔偿额(de)计算方法.约定(de)违约金低于造成(de)损失(de),可以请求人民法院予以增加,但以不超过实际损失额为限；约定(de)违约金过分高于造成(de)损失（超过造成损失(de)30%）(de),可以请求人民法院予以适当减少,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同(de)履行情况、当事人(de)过错程度以及预期利益等因素综合衡量.
（2）利息：
计付标准：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定(de),按照约定处理；没有约定(de),按照发布(de)同期同类贷款利率计息.起算时间：利息从应付工程价款之日计付.当事人对付款时间没有约定或者约定不明(de),下列时间视为应付款时间：①建设工程已实际交付(de),为交付之日；②建设工程没有交付(de),为提交竣工结算文件之日；③建设工程未交付,工程价款也未结算(de),为当事人起诉之日.
性质：法定孳息.孳息,称为母物所生之收益,在民法上包括天然孳息与法定孳息.天然孳息是依据物(de)自然性能或者物(de)变化规律而取得(de)收益.例如：母鸡下(de)蛋、牲畜生(de)幼崽,果树长出(de)果实等.法定孳息是因法律关系而取得(de)收益.例如：因租赁关系所得(de)租金、因履行迟延所得(de)利息.欠付工程款(de)利息与本金之间更具有随附性,发包人欠付工程款时就应当向承包人支付利息,这也是民法中关于债(de)一般原则.
（3）承包人是否可以同时主张欠付工程款(de)利息和违约金
这是一个在司法实务中有争议(de)问题.
第一种观点认为,欠付工程款(de)利息是法定(de),承包人当然可以就此主张权利；而违约金是约定(de),只要施工合同有效,承包人就可以主张此项权利.利息和违约金(de)性质不同,不能相互代替,而且法律法规并无禁止同时主张工程欠款违约金和利息(de)规定,因此,承包人可以同时主张工程欠款(de)张违约金和利息.
第二种观点认为,违约金和利息都是对守约方所受损失(de)补偿.我国合同法上(de)违约金具有补偿性和惩罚性,但是,以补偿性为主.如果允许承包人同时主张工
程欠款(de)违约金和利息,则不符合以补偿性为主,以惩罚性为辅(de)原则.
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题(de)解答第36条规定对承包人同时主张工程欠款(de)违约金和利息加以了限制“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和
利息(de),依照其约定,发包人主张合同约定(de)违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少(de),按照最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若
干问题(de)解释（二）第二十九条(de)规定处理；没有约定或约定不明(de),对承包人(de)主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定(de)违约金或利息单独不足以弥补其实际损失(de)除外”.但是,解答并非在全国范围内普遍适用.
三、合同履行阶段
1、质量责任分析
建设工程出现质量瑕疵,一般处理原则是由承包人承担责任.但是存在发包人自行承担责任和发包人、承包人共同承担责任(de)情形：
发包人自行承担：
（1）提供(de)勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料有缺陷.我们知道要保证建设工程(de)质量必须在勘察、设计和施工三个环节使其符合国家规定(de)安全标准、技术规范和合同要求,三者缺一不可.其中勘察、设计又是决定整个建设工程质量(de)基础,如果勘察、设计(de)质量出现问题,再好(de)施工技术也难以保证建设工程不出问题.就发包方与承包方而言,如果建设工程质量出现瑕疵,其
原因是由勘察、设计造成(de),首先发包方应承担责任,如果勘察人、设计人对勘察、设计亦有责任,发包人可再追究勘察人、设计人(de)责任.
（2）提供或者指定购买(de)建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准.建筑材料、构配件和设备不合格是造成建设工程质量问题(de)直接原因之一.合同约定由发包人提供建筑材料、构配件和设备(de),发包人应当按照设计文件和合同要求进行采购和提供,不得明示或者暗示承包人使用不合格(de)建筑材料、构配件和设备.
（3）肢解发包建设工程.肢解发包使得整个建设工程在管理和技术上缺乏应有(de)统筹和协调,往往造成施工现场秩序混乱、责任不清,严重影响工程质量.法律禁止肢解发包,如果发包人违反法律规定并因此造成工程质量瑕疵,由发包人承担责任.（4）直接指定分包人分包专业工程.一般来说分包工程是指总承包人拿到建设工程后,其再将部分工程分包给其他承包人.因此,我国建筑法、合同法对分包(de)规定都是为了约束总承包人而作出(de).但是,实践中发包人经常基于自身优势将利润丰厚(de)专业工程直接发包,如果由于分承包人过错造成质量缺陷,发包人应当承担选任指示不当(de)责任.
（5）发包人擅自使用未经竣工验收或者验收不合格(de)建设工程,如出现质量问题应自行承担责任.由于房屋是较永久性(de)建设项目,且质量问题错综复杂,其既可能是勘察、设计方面(de)原因,也可能是施工方面(de)原因,因此法律规定建设工程经竣工验收合格后方可交付使用.这也是合同法原理中交付工程责任风险转移(de)体现.在建设工程未经竣工验收或者验收不合格(de)情况下,发包人擅自或者强行使用,即可视为发包人认可工程质量,或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任.转移占有之日,工程质量责任风险随之转移给发包人.此外,在这种情况下法律规定,转移占有之日为竣工日期,承包人开始享有请求支付工程款(de)权利,并对擅自使用部分不再承担无偿返修(de)义务.对此应明确(de)是,考虑到现今建设工程(de)规模大、周期长,发包人如果仅提前使用了部分建筑物而要求其承担整体建设工程(de)质量瑕疵风险明显不当,应将其责任限定在实际使用(de)部分.与此同时,考虑到建筑法第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构质量”对建设工程质量(de)强制性要求,在发包人未经验收擅自使用(de)情况下,在
建筑物(de)合理使用寿命内,如果地基基础工程和主体结构出现质量问题造成损害,承包人仍应承担损害赔偿责任.举例：某学校为解决职工住房与某建筑公司签订建设工程施工合同,多年住房紧张(de)职工因见装修逐渐完毕,不顾学校和施工队(de)阻拦强行搬进.后对工程进行验收,发现楼梯间和部分房间(de)墙皮脱落、木地板起鼓,学校要求施工单位返修遭到拒绝,学校迫于职工压力花费数万元进行了修复,随后向法院起诉要求建筑公司赔偿损失.经法院审理认为,由于学校提前使用该工程,施工单位(de)返工责任予以免除,学校在工程未经验收(de)情况下,对职工擅自进入施工场地没有采取有效措施加以避免,因此对于质量缺陷(de)修复责任应自行承担.
发包人与承包人共同承担：
如果在发包人已经违反法律规定或者合同约定(de)情况下,承包人履行其义务是可以避免建设工程质量缺陷(de)发生,但承包人却没有履行其义务,从而造成了建设工程质量缺陷(de)发生,这种情况就是法律上(de)混合过错.为此,发包人与承包人必须共同承担质量责任.主要包括：
（1）对发包人提供(de)有缺陷(de)勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等技术资料,承包人应当发现而未发现,或者已经发现而没有及时提出意见和建议并继续施工.以上问题(de)关键在于如何定义“有经验(de)承包人应当发现而未发现”,主要衡量以下三个方面：①建设工程技术资料缺陷(de)严重程度,是否属于一般原理(de)错误所造成(de)（或是计算笔误造成(de)）,并以承包人应具有(de)专业知识（而不需要很深(de)专业知识）就能判断(de)缺陷；②承包人资质等级以及投标书介绍(de)业绩所应具有(de)经验程度,或是否具有较高等级(de)施工企业资质并具有相应(de)实际工作经验；③缺陷与经验(de)匹配程度：若二者是匹配(de),则可认定为。