法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建

Feb. 2021No.l Ser.No.202
2021年02月
第1期总第202期湖北警官学院学报Journal of Hubei University of Police 法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建
李若愚，孟令星
(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)
【摘 要】法定犯时代下，后工业社会中各种风险逐渐升格，古典自由主义刑法理论地
位受到动摇，刑法制裁体系相应地吸收了积极刑法观理念，前置刑法干预起点，降低入罪门 槛，而社会整体评价体系中却缺乏相应的轻罪或微罪评价模式、犯罪分层意识，从而导致刑 法附随法律责任引发实质意义上罪责关系的不协调,违反罪刑法定、罪责刑相适应、责任主 义原则等问题。

同“以刑制罪”对“从罪到刑”的罪刑关系的反思，在意图限缩刑罚的法益理 论逐渐沦为为刑法扩张“背书”的情况下,对犯罪附随法律责任的重视能够促进法益判断标 准的实质化，从而有利于促进立法批判机能的实现,也能对保安处分科学化和刑罚“双轨制” 发展有所裨益。

基于新社会防卫论的论证逻辑也应该对附随后果的逆向论证逻辑以及定 位做出限制，同时提出犯罪人处遇重构、引入复权制度等具体举措，以期达到法律体系内部 法律责任的协调。

【关键词】附随后果;法定犯时代;保安处分;新社会防卫论诟果主义论证
【中图分类号1D914【文献标识码】A 【文章编号11673-2391(2021)01-0147-14
[D01]10.19828/j.issnl673-2391.2021.01.014
犯罪附随后果在司法体系中因并不具有相应的裁判依据地位而很难被使用，否则很容易被指责 为司法擅断或者是违反罪刑法定原则,其目前只能以“隐形的刑事司法裁判考量”的形式存在。

实践 和理论也较少关注和研究犯罪附随法律责任的内容及体系性地位，同时，部门法界限使得法律内部 体系之间责任并不协调，也忽视了犯罪化的依据已经由传统罪责主导逐步变更为风险、预防及安全 主导叫以预防刑法转向和证成为例，“风险社会一安全或法益保护一刑法应对”的诸多理论进路都 聚焦于刑法，而忽略某种意义上与刑法体系有同样效果的预防措施的作用。

国家责任主义视角下，国家评价体系不应只涉及刑法领域，应转变思维，由惩罚刑法转向教育刑 法，评价体系应该落脚于被评价人本人，而不过多强调以部门法为界限=在恢复性司法、轻刑化等理 念下,轻罪评价体系应对刑法理论研究及实务的根基都产生塑造性的影响,而重刑主义残余、公安考 核机制等使得轻罪评价体系难以发挥作用。

在此之下，贯彻宽严相济刑事政策，完成法律体系内部 法律责任的协调便显得尤为重要。

日本微罪处分制度、警察权分流等制度也值得我们学习和思考。

在较长的历史区间内，附随后果制度研究仍旧是我们的整体社会理性的变革方向。

[收稿日期】2020-10-22
【作者简介】李若愚，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士研究生;孟令星，中国政法大学商 学院讲师,法商系副主任，清华大学博士。

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法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建
一、犯罪附随后果的背景及概念辨析
卡博内尔认为，有必要区分法律的和法外的后果，因为后者更容易制造紧张关系,尤其是这种法外后果被用来隐藏政治、经济和社会考量的时候。

囱此种法外的后果即是犯罪附随后果。

如果单独把附随后果制度进行解释，似乎不存在罪责关系失衡的问题，但是如果将其与行为人的罪名以及刑法理论进行体系性的考察，那么罪责关系失衡的现象便较为明显。

这种法律责任体系上的罪责失衡，如果不仔细探究，便很可能对刑事政策学造成错误指引。

（—）概念辨析
根据魏根特、罗克辛等教授对“附随后果”的讨论和理解，刑罚附随后果是指基于法律法规规定,在行为人终局性刑法非难结束之后，针对犯罪人或其亲属所创设的限制权利行使或增加义务负担的不利后果，包括但不限于限制就业、限制户籍迁移、降低诉讼期间工资水平、限制直系亲属就业等。

大部分学者认为，刑罚附随后果的依据来自于非刑事法律法规，“附随后果具有规定的非刑事性”叫“犯罪附随后果是指刑法之外的非刑事法律法规的规定...”叫而刑法第100条规定的前科报告制度，要求行为人在就业和入伍时，不得隐瞒被科处刑罚处罚的事实，实际意义上就在刑罚终局裁判后给行为人附加了报告义务，对行为人社会评价减损，因此符合刑罚附随后果的概念和特征。

同样，根据耶塞克和魏根特教授的观点，德国分则规定的公开宣判也属于附随后果的概念。

这类似于民法中附随义务与主给付义务的区分，但是耶塞克和魏根特教授认为附随后果是刑罚和保安处分双轨制外的其他法律后果,却未在文中给出相应的合适的体系地位。

也有学者认为刑法附随后果可以划分为“评价型”和“禁止和限制准入型”，评价型指通过评价标签，向其周围人释放否定评价信号，减损其社会权利严所举例子为广东省惠来县鳌江镇的十户家庭被贴上“涉毒家庭”标签，以警示教育。

此行为很难被类型化，只是不符合现代法治精神的行政行为,并不具有规范效力,如果将此纳入附随后果研究，便会使诸多行政行为被纳入其中。

因此，刑法附随后果讨论的前提应该是符合现代法治精神的规范化制度行为，不可把所有打着附随后果名义的违规或违法行政行为都纳入体系中讨论。

虽然诸多学者对其概念的内涵与外延的认识并不相同，但是都集中于其本质特征，即公权力规范评价下由刑罚直接带来的不利后果，进而排除了间接性的抽象的公众舆论等评价,也排除了非规范评价以及限制了评价的主体。

具体而言，犯罪附随后果的特征如下：（1）基于刑罚事实；（2）在刑罚执行完毕或赦免后发生作用；（3）内容通常为义务增加或者权利限制，通常为消极形式;（4）通常为规范评价，主体大多具有公权力性质。

具体内容包括:因为曾经受过刑事处罚等，而不得从事公务员、律师、检察官、警察、公证员、注册会计师、拍卖师、导游等多种职业;正在从事相关工作或者正处于劳动合同中的人将被停止职业资格;从事某些民事行为将受限制等。

比如《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。

又如《社会团体登记管理条例》第13条规定，发起人、拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的，登记管理机关不予登记。

再如广东省《关于开展农民工积分制入户城镇工作的指导意见》中规定5年内受过刑事处罚的扣100分①。

①此户籍规定是否涉嫌歧视尚待讨论，广东农民工不管怎么犯罪户籍仍在广东，外地农民工一旦犯罪，不论情节、人身危险性等一律不准落户广东。

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而重刑主义残余、观念落后、公安考核机制程序性弊端、过度回应刑事政策等使得犯罪附随后果制度难以受到应有的重视。

（二）附随后果制度的时代背景和理论支撑
对于刑法立法发展与变迁的评价，不能脱离其所处的特定历史阶段和社会背景严同样地，对附随后果制度变迁的理解也不能脱离特定的背景和刑法理论发展阶段。

1.古典自由刑法理论动摇
法定犯时代下，后工业社会中各种风险①逐渐升格，风险刑法背景下，刑法观念逐渐转向功能主义，刑法制裁体系充分吸取了积极刑法观的理念和思想，特别是在后劳教时代中，刑法观念的转向倾向更为明显，传统刑法观下古典理念型刑法思想的形而上学特点逐渐显现，理性思考更多地着眼现实考量，刑法立法中“结果本位”逐渐转向对行为本身以及危险的考量,特殊领域犯罪也逐渐得到重视,并与国际接轨。

刑事立法应运扩张，降低入罪门槛，扩张犯罪圈，前置刑法干预点,呈现出明显的犯罪化趋势。

从1997年刑法，特别是在刑法修正案（八）（九）中可见一斑。

比如危险驾驶罪、代替考试罪、恐怖主义犯罪等。

和日本、德国类似，针对法定犯时代是否来临以及刑法立法模式是否应该转变的问题，学界仍然存在着不同声音。

反对者从古典自由主义及保护个人权利的刑法模式入手，反对功能主义刑法，提出对社会治理过度刑法化的批判叫及刑事立法情绪化曲等观点，大多都是以结果无价值不法论为切入点。

然而支持者认为，从刑法理论发展与社会情势变化的关联来看，伴随现代社会风险提升，刑法通过提前介入以有效防控风险的预防特征逐渐呈现叭正如学者所言，刑法更加主动地回应社会现实关注的热点、疑点、难点问题,凸显出刑法积极参与社会治理的重要功能。

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然而正如梁根林教授所言,“犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场，已经由过去的相对消极、谦抑，悄然转向相对积极、扩张，并且仍将成为今后一个时期的立法趋向”。

[11]结果本位逐渐向行为本位发展,而犯罪结构及法律思维观念却未发生相应的转变，如储槐值教授所提出的“严而不厉”的思想问。

其中，法律网要严，法律后果要基于再社会化原则而谨慎对待，根据新社会防卫论观点，刑罚和附随后果属于一体化刑事政策,附随后果制度呈现明显的严厉后果，使得刑法又严又厉。

2.刑法理论争议
刑法理论争议及其观念变更使得附随后果制度并未紧跟其脚步，从而出现了后果太重、无复权程序、犯罪区分不明显、适用刚性、内容合理性欠缺等诸多问题。

以超个人法益的争议为例，刑事处罚早期化，出现“代替考试罪”“扰乱国家机关工作秩序罪”及非法持有型犯罪等。

而超个人法益要内含对个人法益保护才有必要纳入刑法范畴，即超个人法益设定的前提便是个人法益可能有被侵害的风险。

法定犯时代下，诸多秩序性犯罪社会危害性并不大,即使在法益理论下，对个人利益侵害危险性也可能极小，比如代替考试罪的行为人很多都是涉世未深的学生，而附随后果对主体不加区分地同等限制，未考虑到可罚性等问题，同时因为条文适用上的刚性，使得罪责关系在附随后果加持下变得不均衡。

同时,刑法理论的争议也应该对附随后果产生一定的思考价值，以违法性认识必要说和不要说为例，天津大妈非法持枪案中,如果持有违法性认识必要说的观点，故意中需要对枪支产生必要的认
①贝克认为现代性从经典工业社会的轮廓中获得了解放,并缔造了一种新的形态，即风险社会。

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识，天津大妈根据事实以及公安部的内部规定是无法认知到持有的枪支是符合枪支标准的，因而不构罪,相反的学说持有相反的观点。

这也可以解释法定犯时代中为什么有学者反对“不知法不免责”的观点。

法定犯时代下，理论以及犯罪圈的变化使得罪名及其后果本身就具有争议,而附随后果设计并未考虑到这点。

因此，新社会防卫论主张从犯罪人社会化再适应出发组织刑罚和预防措施。

公正而适度且具有矫正曙光的惩罚能够在保证预防和报应结合的基础上，促进刑事违法人真诚悔罪，改过自新,附随后果制度应该在法定犯时代下跟随刑法变迁而做出相应的制度设计的改变，并以新社会防卫论为理论指导思想。

二、犯罪附随后果的性质及理论属性
（一）资格刑说
中央民族大学李荣副教授认为,“在与刑法互为因果的行政法（行业法）中,在刑法体系之外存在大量实质为资格刑的行政处罚,这些法律制裁以行政处罚为名行资格刑之实，因此，称其为刑罚体系外资格刑。

”网此定义与本文附随后果定义存在主体及内容上的差别，是包含与被包含关系,但是核心讨论地带相同。

笔者不同意此观点，有学者从教义学角度出发，认为犯罪附随后果不能被纳入资格刑的理由是因为与罪刑法定原则相悖网,笔者认为此种解释路径未考虑刑事立法论即刑事政策学的立场，其涉及发现和选择关于刑法未来发展的正确政策o虽然德国、法国等国家资格刑发展迅猛，规定详尽,且附随后果的内容和资格刑有很多的相似之处，比如德国直接将执业禁止规定于保安处分中。

但是,从教义学角度来说,资格刑作为刑法种类的一种，无论是从主刑或是附加刑的适用方式而言,还是从资格刑的规定内容及复权等程序而言,理论依据来自于非刑事法律的犯罪附随后果,与前者具有外延和内涵上的区别。

资格刑实质上仍然是刑罚种类的一种，其本质仍然是报应和预防的平衡，但是附随后果通常在刑法体系之外，其正当化依据只能出于预防目的，此种观点和一元主义的保安处分具有相同的问题。

如果附随后果依据的是责任原则，那便会对刑法地位和罪刑法定产生重大冲击，因为刑法之后继续重复评价;如果附随后果依据的是预防主义，而资格刑说和预防主义相结合就意味着突破了刑罚的本质,会因为行为人危险性的程度而增加负担，这不仅会对刑法体系造成巨大的冲击,也会使得裁判的恣意化，从而会不利于人权保障。

如果仍要将附随后果定性为资格刑或者刑罚体系外资格刑,其最后的归宿终究是被刑法体系吸纳,这也是由教义学中罪刑法定原则的基本精神和要求所决定的。

而从立法论角度而言，这种法条扩张的行为,会极大破坏刑法的稳定性。

与支持“高空抛物入刑”学者的观点类似，由于各行各业情况具有特殊性，附随后果在刑法体系中很难做到类型化，法律条文也难以列举所有情形。

比如经纪人、保安、银行职员、公务员都有附随后果规定，却难以同样的规定来规制，即使以其性质区分，也会存在诸多特殊情况,或者行业的特殊职业差别，即使以其是否涉及公民重大权利区分,也难以确定何种职业涉及重大权利。

因此,将其纳入刑罚“单轨制”在操作性上具有很大的难度。

（二）行政处罚说
有学者通过对现有条文分析认为，附随后果“多数具有行政责任的性质”回。

本文认为,虽然附•150.
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随后果和行政责任，特别是限制准入类的行政许可具有形式上的相似性，但是在主体、内容、范围、程序等上存在巨大的差异。

行政处罚的依据必须是因为行政规范的违反而产生的行政责任，但是附随后果的正当化依据更多的是因为人身危险性而不是责任。

行政处罚的对象一般都是违反行政管理法规的行为人，而附随后果的对象是刑事违法人。

二者主体行为因其社会危害性程度不同，在我国二元制裁体系下是完全不同的评价模式。

即使刑事违法人的违法行为在客观上可能其中的部分行为同时触犯行政法，但是行为人的行为在刑法中都已经被评价，要么类似于重行为吸收轻行为,要么在酌定等量刑情节中被评价。

更重要的是，刑法在法律体系中具有终局性的评价和制裁作用，即部门法的补充性閃,行政法无法在刑法评价后再就同一事评价，否则就进行了重复评价。

同时，如果认为附随后果属于行政处罚也具有法理上的漏洞，和我国二元制裁体系不切合。

现今附随后果规范的任意性导致通常对行为人影响时间无限期，在处罚力度上远远高于部分刑法评价，比如代替考试罪最高刑为拘役，而附随后果限制其终身不得报考公务员、事业岗位、律师、医师等。

虽然从现有标准下较难理论性地比较二者的惩罚力度强弱，但是从时间、有无救济程序以及对行为人的影响程度等因素来说，因为其严重影响到行为人生活质量以及生存权，我们可以认定为附随后果在此种情况下，惩罚力度是高于刑法的。

类似当年劳教被废除理由之一，即劳教惩罚力度高于刑法，因此，该观点导致附随后果完全不符合我国二元制裁体系的要求。

以实例来具体比较附随后果及刑罚的惩罚力度强弱问题，以资格刑中可以单独适用的剥夺政治权利为例,刑法第54条第4项规定剥夺政治权利即剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

刑法条文只限定领导职务，然而附随后果使得大部分的“犯罪人”都被前述组织纳入了准入资格的黑名单，更别说领导职务,即犯罪后的行为人在事实上已经丧失了进入很多国有企业、事业单位及人民团体的机会，即使之前已经是国企等单位的工作人员，也会承担被开除的后果,故而,附随后果使得刑法第54条第4项形同虚设，而且在时间无限期、惩罚力度上远远超过刑法的剥夺政治权利规定。

广而言之，从主体而言，行政处罚性质无法涵盖其他附随后果。

比如《公司法》《经纪人条例》《导游人员管理条例》等，以及部分企事业单位的用人规章制度都不具有行政责任性质。

从程序而言，行政处罚一般都是因为违反行政法规有针对性地作出的处罚或者处分，很明显,附随后果和行政处罚的程序以及执行方式都具有本质性差别。

（三）保安处分说
张明楷教授认为,对犯罪也不能仅靠刑法来实现抑止和矫正，比如对于利用职业便利实施犯罪的，对他们除了适用刑法外，还必须采取禁止其从事相关职业的方法，这些方法对社会的保安才是有效的，这就是保安处分。

呵同样地，不少学者也在职业禁止令的文章中持有保安处分说的立场，“职业禁止是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益出发，采取的一项预防性的保安处分措施”叫
有学者认为，“各国对保安处分的对象以及各国对保安处分的语义界定存在不小的差别，因此,保安处分说并不合适。

”问诚然，保安处分有最广义、广义、狭义、最狭义范围的区分，对象也不尽相同，比如林山田教授对保安处分对象进行限定，认为保安处分的对象一般为精神状态有障碍的无责任能力或限制责任能力人、烟毒犯、酗酒犯、习惯犯等閃。

然而不管范围如何,二元主义下的保安处
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分的核心便是解决罪责原则对于刑罚内容的限制，出于一般预防的目的而釆取预防措施。

笔者支持保安处分说，具体而言，张明楷教授认为保安处分一般要件是合目的性和合理性，合目的性着眼于行为人的危险性，合理性着眼于行为人实施违法行为的前提事实回。

从附随后果的内容以及价值来看，附随后果主要围绕的便是防止对社会有危险的人侵害社会，正如有学者所言,附随后果的初衷便是保护社会利益免遭不法分子的二次侵害因。

所以，其一般要件便是首先着眼于人身危险性，否则就会将规定扩大为非刑罚处罚效果、酌定不起诉、刑法但书出罪等途径的行为人。

同时,危险性即指对某种法益可能产生某种盖然性的威胁。

很明显，这种盖然性不能是恣意的，而是基于一定事实或状况而做出的判断。

而附随后果制度基于受过刑事处罚的事实，符合保安处分的基本定义，即为防止犯罪再发，维护社会治安,对人或物釆取的刑事司法或者行政处分等措施。

三、犯罪附随后果的制度危机和缺陷
（一）违反刑法“二次规范”和终局性评价地位
附随后果使得职业限制评价中呈现颠倒的“先后关系”。

在一国法律体系中区分刑法和民法的理由中，最主要的一点就是刑法在形成社会规范和对人们行为进行规范过程中的作用更加直接和明显冋。

同时刑法是其他部门法的保障法，通常认为其呈现先后关系，即其他部门法在前，刑法保障法在后，只有其他部门法手段不足以规范相应行为时，才动用最为严厉的刑法，这就是从德国辅助性原则发展而来的刑法“二次规范”地位的理论内涵。

然而，附随后果在职业限制中呈现的是刑法规制完毕后,其他部门法仍相应补足的运转模式，此运转模式颠倒法律责任关系。

可能有学者认为这是两个规范评价事实，部门法补足是事后的特殊预防，但是两个规范评价事实都基于一个行为所做出,仍需要保持正确的顺序才能保证法律责任体系的稳定和权威。

虽然附随后果不属于刑罚，但是其与刑罚一样，基于同种责任和预防目的而产生的公权力的价值评价和非难，区别在于责任和预防的侧重不同。

而刑法理论认为，“针对过去违反法律义务的行为,为了使其否定该行为或者打消该行为的念头，由国家实施的惩罚手段，其中包含对该违法行为的非难，直接目的在于一次性且终局性地剥夺一定利益或科处一定负担”。

即对于具体责任而言，刑罚制裁具有最终性的特征,而基于同种责任而对犯罪人权利限制的附随后果因此应该和刑罚具有很大相似处，都是公权力基于刑法责任而作出的减损评价。

刑法规定也为上述论断提供佐证,刑法在从业禁止这块应该是终局性评价。

刑法第37条之一第3款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，此处从其规定，并不是指事后会由其他机关宣告，而是指法院在宣告时，会根据犯罪情节和预防再犯罪的需要，按照其他法律、行政法规规定的条件和期限，来宣告从业禁止，否则会出现不协调的现象网。

根据刑法第37条之一第2款规定，违反前款决定,公安机关处罚，情节严重的，以拒不执行判决、裁定罪进行追究。

如果刑法中“从其规定”意思是利用附随后果这种裁判后的追究制度,就不会用拒不执行判决、裁定罪来追究，所以从其规定意味着其他法律法规的规定也需要刑法来进行宣告。

（二）救济手段不足,轻人权保障
附随后果制度贯彻了李斯特的特殊预防理论，却在制度设计上抛弃了责任原则，也背离了平衡社会保护和人权保障的刑法机能。

预防措施效果的衡量机制不完善，使得预防性的犯罪附随后果措施在预防犯罪方面的效果并不明确，但对公民权利的侵犯是明显和现实的。

前述制度设计明显没有
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