论医患纠纷中胎儿利益--张虎

论医患纠纷中胎儿利益--张虎
论医患纠纷中胎儿利益的民法保护
2006秋法学本科
张虎
论医患纠纷中胎儿利益的民法保护
[摘要]
胎儿期是所有自然人生命发育的必经阶段。

随着现代人权意识的加强，人们也日渐重视对自然人在胎儿时期的利益保护。

在现代社会，未出生的胎儿的利益屡遭侵犯，但由于胎儿未能成为各国民法上的“人”，因此对胎儿利益的保护民法显得捉襟见肘。

由于我国立法不足，胎儿期间遭受损害请求赔偿的案例，往往出现不同的判决结果。

在立法完善前，审判实践还可根据侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受身体健康损害提出的赔偿请求。

本文通过对我国有关胎儿立法不足的反思，揭示出我国医患纠纷中胎儿利益保护的难点，并针对这些难点提出了自己的对策建议。

[关键词]
胎儿利益民法保护民事权利能力
建议
[正文]
一、我国胎儿利益保护的立法现状
自然人的权利能力始于出生，胎儿是并没有出生的，还是母体之一部分，被认为当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。

但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。

此间，不仅其未来的利益需要保护，某些现实的利益也需要保护。

胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民法对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。

分析我国先行有关胎儿立法的现状，首先要分析我国民法的立法进程。

1949年新中国成立后，废除了中华民国的民法典。

从1954年到19 82年，中国共组织了三次民法典的起草工作，但三次都没有正式出台过一部民法典。

1954年到1982年三次起草的民法典，均没有赋予胎儿以民事权利能力。

到1985年全国人民代表大会决定改变立法方针，决定在历次民法草案的基础上，先制定一个民法通则，待条件成熟时，再制
定民法典。

于是形成现今以《民法通则》及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》等单行法构成的民事立法体系。

我国的《民法通则》第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务。

可见，我国采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。

但为了保护胎儿出生后的利益，我国现行立法中，只有《继承法》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。

”由梁慧星教授主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条规定：“涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。

涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。

胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。

”在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法(草案)总则编》中未有关于胎儿利益保护的规定。

可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿的其他利益的保护，因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生
之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。

这不仅仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。

虽然我国对胎儿遗产利益作出了规定，但这只是对遗产份额划分的规定，并没有承认胎儿继承遗产的主体资格，也没有承认胎儿的损害赔偿请求权,也并不意味着胎儿在遗产继承时具有权利能力，因为法律并没有这样规定。

实际上，所保留的继承份额严格来将并不是为胎儿所保留，而是为活着出生之人保留。

因此，严格说来，胎儿的这种遗产利益，还不能称为普遍意义上的继承权。

二、我国胎儿利益保护面临的难点分析
通过历史与现状的综合分析，目前我国要对胎儿利益进行立法保护，尚有许多难点，笔者认为，比较大的难点有以下三点：
1、加害行为与损害结果因果关系难以确定
在司法程序中，如果不能对加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系作出准确的判断，则在司法实践中，原告方就应当因举证不能而承
担败诉的责任，这样虽然有立法来保护胎儿的利益，但仍然与胎儿利益如同空中楼阁，无任何意义可言。

现实案例中，往往会出现加害行为与损害结果因果关系难以确定的情况，这对胎儿利益的保护是比较大的难点之一。

2、胎儿生命权与计划生育政策和妇女自愿堕胎的冲突
随着对胎儿利益法律保护问题的研究，不断有学者提出未来之立法应对胎儿生命权予以保护。

按照这些学者的观点，又将引出两个问题：一是胎儿生命权与计划生育政策的冲突，即国家实行有计划地控制人口的政策，是否有侵犯胎儿生命权之嫌疑；二是胎儿生命权与妇女生育自决权的冲突，即妇女自愿堕胎是否构成犯罪的问题。

第一个问题涉及我国的基本国策，且该问题也常常成为外国攻击我国人权状况的借口，我国目前的情况不得不坚持这一基本国策，因此，其问题之复杂，牵涉面之广可想而知。

第二个问题是关于堕胎的问题，堕胎问题在我国的影响目前还不大。

但从世界范围来看，堕胎问题已困扰人类长达半个多世纪，它不光是一个法律难点，
也是一个社会难点，且时常成为一些政治家表达自己政见的有力资本。

可以预见，如果我国赋予胎儿生命权的话，其影响之强烈恐怕是学者们所料之不及的。

3、权利能力制度
关于胎儿的民事权利问题，古罗马法学家保罗就曾指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。

”民事权利能力是自然人享有民事权利承担民事义务的资格。

权利能力制度是联结自然人和法律人的桥梁，我们自然人要成为民法的主体，就必须取得民事权利能力制度。

按照我国民法通则的规定，自然人民事权利能力始于出生终于死亡。

胎儿在母体中尚未出生，因此没有民事权利能力，当然没有享有权利的资格，也不能成为民法上的主体。

因此，从立法制度来看，《民法通则》的这一规定是保护胎儿利益的最大障碍，也是唯一障碍。

三、对保护胎儿利益中使用现行法律的建议
目前司法实务中涉及胎儿的案件仅限于民事纠纷，且以胎儿期间身体健康遭受损害的侵权案件较多。

立法完善尚需时日，但现实生活中发生的案件却不可不审，不可不判。

那么，能否利用现有法律制度对胎儿利益做一些保护呢？笔者认为是可以的，在有关法律作出修改之前，可以通过以下途径来解决。

其一，不难而见，胎儿在未出生时是母体的一部分，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。

我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定，也就是说多利用“自由裁量权”，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。

胎儿的受损在法律上就是对母体生命健康权的侵犯。

所以可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿特定民事权利能力后大致相同的法律效果。

另一种是在母亲以自己的身份起诉要求赔偿，因为在不法侵害发生时，胎儿和母体是不可分割的整体，对母体的侵害造成了胎儿出世后必须接受治疗的后果，二者具有必然的因果关系。

所以可以将婴儿因受到损害而已经发生或可能
发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等费用作为自己所受到的损失的一部分而提
起诉讼。

通过上述两种方法，可以变通的维护胎儿的利益。

第三，我们可利用《继承法》第二十八条之规定对胎儿应得的遗产份额进行保护。

我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

”胎儿虽然还未出生，但因其与被继承人有密切的血缘关系（父子或父女关系），为保护其出生后的成长和利益，应当为胎儿保留一定的份额。

这种胎儿在继承开始时已形成、并未出生，即通常所说的“遗腹子”。

虽然我国《继承法》中关于胎儿的规定存在一定的矛盾，笔者认为，使用该规定还是可以维护胎儿的利益的。

第四、我们可借鉴德国的做法，利用侵权法理论，支持就胎儿期间所遭受身体损害而提出的赔偿请求。

在操作过程中，宜注意以下问题：
（1）加害行为：针对胎儿身体健康的加害行为一般通过母体间接发生，比如工业污染、不良食品或药物致害、外力撞击等。

此类加害行为的加害人不光应对胎儿出生后表现出之损害承担责任，对于母体之损害也应同时承担责任。

另外有的加害行为是直接作用于胎儿自己的，比如医生使用助产钳不当给胎儿造成的损害等。

（2）损害结果：因为加害行为对胎儿的损害结果只有等到胎儿出生后才能准确确认，有的损害结果甚至要等到其长大成人后才能确认，所以，特定的案例中胎儿必须待出生后方能主张其权利，那么诉讼时效也就应从其知道或者应当知道损害结果的时间开始计算。

（3）因果关系：对于侵害胎儿利益的加害行为必须与损害结果存在因果关系。

按照现有立法，在举证责任分配时，由原告举证通常是一般侵权行为，实行举证责任倒置的行为有工业污染、食品药品致害等特殊侵权行为，由被告承担自己没有过错或者加害行为与损害结果没有因果关系的举证责任。

（4）主观过错：我国法律对于胎儿的特殊侵权行为，无论加害人主观是否存有过错，均应承担侵权责任。

对于侵害胎儿身体的一般侵权行为，以加害人主观存在故意或过失为其责任构成要件之一，
四、关于我国胎儿保护立法完善的建议
我国法律认为尚未出生的胎儿不具有民事权利能力。

我国法律所保护的生命权是指公民生命的生存权和健康完整权。

但是，胎儿具有成为权利主体的可能性和唯一性，认识到这一点，法律也给予了一定的承认和保护。

我国目前有关胎儿利益保护的规定极不完善。

我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。

胎儿出生是死体的，保留的份额依照法定继承办理。

”看来，对于生命权和民事主体权的认定，目前的法律规定的确存在着一定的矛盾。

2002年在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法(草案)总则编》中关于胎儿利益保护的内容仍没有突破现行法的规定。

而由梁慧星教授主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条规定:“涉及胎儿利
益保护的，视胎儿具有民事权利能力。

涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。

胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。

”可见，梁老师坚持胎儿利益保护的权利能力说。

我们可以发现世界大多数国家或地区民法均认识到对胎儿健康利益进行保护的必要性，但怎样保护、保护的理由却各不相同。

笔者认为建构一个完整有效的胎儿健康利益的保护体系非常必要。

考虑到我国的具体国情，同时综合英美法系与大陆法系以及各国的经验，笔者认为我国对胎儿利益保护的立法完善问题应从如下角度加以规定：
第一，胎儿出生时为活体的，其在胎儿期间所受的侵害，可以出生后的自然人名义请求损害赔偿。

笔者认为，这样一方面可以很好的回避胎儿何时产生“权利能力”的争论；另一方面，我们又可以直接确认自然人在出生后有权对于其胎儿期间被损害的行为要求赔偿。

其二，关于侵权行为发生的时间段，笔者认为，侵权行为可以发生于受胎前也可发生于受胎
后，只要其与损害结果之间有因果关系，且满足侵权行为的其他构成要件的，加害人就应承担责任。

例如有安全隐患的产品，即使其生产于受胎前，但只要给胎儿造成损害，就应承担责任。

这实际上一方面贯彻了侵害行为与损害可以在时
间上分离的原则，符合侵权法的基本原理。

另一方面也是由于受胎时间难以确定所致。

第三，关于胎儿抚养费的赔偿，笔者认为，在以后的立法中，应明确胎儿的抚养费损害赔偿请求权。

《民法通则》119条以及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第147条，规定了间接受害人的抚养费损害赔偿请求权。

现行法律并未明确损害发生时，处于胎儿阶段的受害人是否有此损害赔偿请求权。

胎儿的健康损害请求权在其不具备行为能力时，请求权由监护人代为行使，胎儿出生后，健康损害请求权应当由胎儿出生后的本人享有并行使，不能由他人行使。

在具体实务中，我们的做法可以是：侵权行为发生时，胎儿尚未出生，诉讼开始前或诉讼结束前仍未出生，或推迟整个案件的审理和判决，待胎儿出生后确定其所受的实际损害然后一并审理；或对其
他受害人的请求先行审理判决，待胎儿出生并确定其损害后另案处理。

第四，澳大利亚创设保护胚胎生命利益的判例，给保护胎儿先期生命法益提供了有益的思考和有力的例证。

如果终止妊娠为胎儿的父母所同意或依照法律进行时，应认为有阻却违法事由，不属于违法行为。

当致伤孕妇造成妊娠终止而流产者，不仅侵害了孕妇的健康权，而且也侵害了胎儿的先期生命法益，应当承担民事责任。

此种“法益说”与人身权延伸保护理论的设计稍有区别，其“生命法益”中同时包含了生命与健康两种法益。

此种“法益说”能够相对充分地保护胎儿的利益，既不必非要摧毁权利能力理论以迎合胎儿利益保护之需要，又无须非要原原本本借助权利能力理论来解决胎儿问题，实际上是对传统理论的修正与变种。

笔者认为，我国在胎儿利益保护的相关立法完善中有借鉴之处。

通过以上所述，笔者的结论是应采纳生命法益保护说，在立法例上，应采取概括保护主义。

在未来我国的民法典中应规定：“自然人的权利能力，从出生之日开始产生；凡涉及胎儿利益保
护的，视为其有民事权利能力，可主张损害赔偿请求权；但胎儿出生为死体的，其权利能力则自始不存在。

”因为我国是成文法国家，利用侵权法理论来保护胎儿的身体健康利益仅是在立法尚未完善前的权宜之计，笔者认为这种办法也只能局限于因胎儿期间所遭受身体健康之侵害的案件处理，并不适合将其做扩大化使用。

所以，从长远和根本来看，胎儿的利益保护，仍然必须依靠立法的完善。

【参考文献】
梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001
梁慧星《建议稿》内容登载于“中国民商法律网”，2002年4月2日。

竺琴．胎儿利益法律保护研究[J]．万方数据库
王鹏．胎儿利益保护之比较法研究[J]．万方数据库
尹田．胎儿利益的民法保护[J]．万方数据库
兰仁迅．胎儿在民法中的地位[J]．华侨大学学报，2000年第3期
[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上)[M].张新宝.北京：法律出版社，2001.。