民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题31

民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题31
一、多项选择题
1. 关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的?______
A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法（江南博哥）院要求解除合同，属于变更之诉
B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉
C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉
D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
正确答案：AB
[解析] 本题考查的是诉的分类。

根据通说，以原告向法院提出的请求的内容作为分类标准，可将诉分为给付之诉、确认之诉、变更之诉。

近年司法考试中，对给付之诉考查全面、深入，对确认之诉与变更之诉只考查概念。

给付之诉是指要求法院判决被告履行特定给付义务的请求。

根据要求被告履行义务的内容，可将给付之诉分为财产给付之诉与行为给付之诉。

根据要求被告履行的行为义务是进行某种行为还是停止某种行为，又可以将行为给付之诉分为积极的行为给付之诉与消极的行为给付之诉。

确认之诉，是指要求法院确认某种民事法律关系是否合法存在的请求；变更之诉，是指要求法院判决改变某种既存民事法律关系的请求。

据此，A项属于变更之诉，B项属于积极的行为给付之诉，C项属于财产的给付之诉，D项属于消极的行为给付之诉。

由此，本题答案为AB。

2. 关于反诉，下列哪些表述是正确的?______
A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销
C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的
正确答案：AB
[解析] 反诉，是指在本诉诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。

反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，法院应裁定不予受理，告知另行起诉。

反诉具有以下特征：
(1)当事人的同一性与特定性。

在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换：本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告，因此本诉与反诉的当事人虽然具有同一性，但当事人在本诉与反诉中诉讼地位是不同的。

故D项错误。

(2)诉讼请求的独立性。

反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。

反诉提出后，即使本诉的诉讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。

因此B项正确。

(3)诉讼目的具有对抗性。

被告提出反诉，目的在于抵销或吞并原告提起的诉，使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。

因此反诉如果成立，本诉的诉讼请求未必一定被依法驳回，因此C项错误。

提起反诉的条件：反诉的提出要同时满足如下五个条件：
(1)须由本诉的被告向本诉的原告提出。

(2)须在本诉进行中提出：即反诉应在举证期限届满前提出。

(3)须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。

管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖权。

故A项正确。

(4)须与本诉适用同一诉讼程序。

(5)须反诉与本诉之间存在牵连关系。

本题正确答案是AB。

3. 王某与钱某系夫妻，因感情不和王某提起离婚诉讼，一审法院经审理判决不准予离婚。

王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割与子女抚养一并作出判决。

关于二审法院的判决，违反了下列哪些选项中的《民事诉讼法》的原则或制度?______
A.处分原则
B.辩论原则
C.两审终审制度
D.回避制度
正确答案：ABC
[解析] 处分原则，是当事人在民事诉讼中有权处分自己实体权利、诉讼权利的原则；辩论原则是当事人在民事诉讼中有权进行辩论的原则。

这是民事诉讼中极为重要的两项基本原则，在近年的考试中出现的频率比较高。

两审终审制度、回避制度是民事诉讼中与公开审判制度、合议制度并立的两个基本审判制度。

两审终审制度是指一个案件经过两级法院审理才能宣告终结的制度。

这里需要明确的是，两审终审的深层次内涵是当事人的每项诉讼请求都要经过两级法院审理才能宣告终结。

在一审中，当事人已经提出的诉讼请求，如果在一审
判决中没有涉及或者被遗漏，在二审中法院不能对这些请求直接审理并裁判。

回避制度是指需回避的人员(审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员)在法定情形下要退出审判活动的制度。

就本题而言，还需要提示的是，当事人在一审程序、二审程序中都有辩论权与处分权，如果在二审程序中法院直接对一审未处理的诉讼请求进行审理与裁判，显然剥夺了当事人在一审中的辩论权与处分权。

故A、B项当选。

此外，题中子女抚养和财产分割问题在一审中并未涉及，在二审中直接改判，侵害了当事人的审级利益，违背了两审终审制度。

C项也为应选选项。

本题中并未提到有关回避事由的情节，因此D 项错误。

本题答案为A、B、C。

4. 关于法院依职权调查事项的范围，下列哪些选项是正确的?______
A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权
B.委托诉讼代理人的代理权限范围
C.当事人是否具有诉讼权利能力
D.合议庭成员是否存在回避的法定事由
正确答案：ABCD
[解析] 法院对案件具有管辖权，属于法院受理起诉的条件之一，属于法院依职权审查的事项。

民事诉讼权利能力是指能够成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。

当事人是否具有诉讼权利能力，关系到当事人能否成为民事诉讼适格当事人，因而属于法院的审查范围。

诉讼代理人的代理权和代理权限，影响到代理人的诉讼行为的效力，法院也必须审查。

合议庭成员是否存在回避的法定事由直接关系到法院作出的裁判是否违反法定程序，因此回避的事由是否存在，法院也要依职权进行审查。

本题的正确答案为A、B、C、D。

5. 甲公司与乙公司签订了一份钢材购销合同，约定因该合同发生纠纷双方可向A仲裁委员会申请仲裁，也可向合同履行地B法院起诉。

关于本案，下列哪些选项是正确的?______
A.双方达成的仲裁协议无效
B.双方达成的管辖协议有效
C.如甲公司向A仲裁委员会申请仲裁，乙公司在仲裁庭首次开庭前未提出异议，A仲裁委员会可对该案进行仲裁
D.如甲公司向B法院起诉，乙公司在法院首次开庭时对法院管辖提出异议，法院应当驳回甲公司的起诉
正确答案：ABC
[解析] 根据《仲裁法解释》第7条的规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。

但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定的期间内提出异议的除外。

因
此，A项正确。

不过需要注意的是，此种或裁或审协议的无效，对于法院而言是绝对无效，但对于仲裁委员会而言则是相对无效。

符合一定条件，此种协议仍然可以仲裁，其条件是看对方当事人是否在仲裁庭首次开庭前提出异议，具体法律依据就是上述《仲裁法解释》第7条的后半段。

因此，C项正确。

另据《民事诉讼法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

本题中约定合同履行地法院进行诉讼管辖属于有效的管辖协议，因为题目中并未给出该管辖协议存在导致管辖协议无效的情形，所以B项正确。

只要当事人到法院起诉符合受理条件，法院就要受理，有这种无效的仲裁协议，不能成为对方当事人进行管辖权异议的依据，法院更不能裁定驳回起诉。

因此，D项错误。

本题答案为A、B、C。

6. 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确
的?______
A.必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的
B.必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个
C.必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个
D.必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致
正确答案：AB
[解析] 共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。

在我国民事诉讼法中，共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。

必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，必须合并审理的诉讼。

普通共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。

所谓同类，其诉讼标的可以是多个，故A、B项正确。

诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的具体实体要求，可以是一个，也可以是数个，与必要共同诉讼与普通共同诉讼之间的区别无关，C项错误。

必要共同诉讼也涉及是否起诉、是否上诉不统一等问题，因此必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不是完全一致的，故D项错误。

7. 甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。

甲拟向法院提起诉讼。

关于本案当事人的确定，下列哪些说法是错误的?______
A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人
B.甲起诉乙，丽都酒店是第三人
C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告
D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告
正确答案：ABC
[解析] 本题的难点在于确定丽都酒店与乙在侵权行为发生过程中的相互关系，选择的困难发生在A、B、C项与D项之间。

而根据《侵权责任法》第12条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

本题中，丽都酒店没有注意到自己酒店地板湿滑问题，有过失。

乙手持热汤，在行走时没有注意到地板状况并未多加小心，将热汤洒在甲身上，也有过失。

不过，二者并无共同过失或者共同故意，是二者行为的间接结合导致损害结果发生，二者应承担按份责任。

据此丽都酒店和乙是必要共同诉讼人。

如果甲只起诉了丽都酒店，则法院应当追加乙为本案的共同被告。

本题答案为ABC。

8. 李某在甲市A区新购一套住房，并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。

在装修过程中，装修工人不慎将水管弄破，导致楼下住户的家具被淹毁。

李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果，遂向甲市B区法院起诉。

B区法院认为该案应由A区法院审理，于是裁定将该案移送至A区法院，A区法院认为该案应由B区法院审理，不接受移送，又将案件退回B区法院。

关于本案的管辖，下列哪些选项是正确的?______
A.甲市A、B区法院对该案都有管辖权
B.李某有权向甲市B区法院起诉
C.甲市B区法院的移送管辖是错误的
D.A区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的
正确答案：ABCD
[解析] 准确确定管辖是正确解答本题的前提。

就确定管辖而言，本题属于加工合同纠纷管辖的确定。

根据《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

本题中双方当事人对于合同履行地没有约定，因此，合同履行地就是加工行为地，也就是进行装修的A 区，而被告住所地在B区，因此，A区和B区法院都有管辖权。

A、B项都正确。

移送管辖的法律依据是《民事诉讼法》第36条，根据该条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

可见，受移送的人民法院没有管辖权才能移送，本题B区法院对此案有管辖权，因此不能移送，其移送管辖行为是错误的，所以，C项正确。

同时，受移送的人民法院认为自己无管辖权也无权自行移送，这里面包含了不能将案件退回移送的人民法院的意思，所以，选项D正确。

本题答案为A、B、C、D。

9. 关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的?______
A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人
B.有当事人能力的人一定是适格当事人
C.适格当事人一定具有当事人能力
D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定
正确答案：AC
[解析] 诉讼权利能力，又称当事人诉讼权利能力或者当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。

当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。

根据定义，A选项正确。

当事人适格与诉讼权利能力不同。

诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于当事人有无民事权利能力。

当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的；对于当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。

例如，在甲与乙的贷款纠纷中，丙向法院起诉要求甲返还乙的贷款，由于丙与甲乙之间争议的诉讼标的无直接联系，丙就不是本案的适格当事人，但丙本身具有当事人能力。

故B项错误，C项正确。

公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。

法人和其他组织的诉讼权利能力，始于成立，终于终止，因此可以说当事人能力由法律加以规定。

一般来讲，判断在具体个案中当事人是否适格，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体，即有没有直接的利害关系作为标准。

但在某些例外的情况下，与本案没有直接利害关系的主体也可能成为适格的当事人，主要是指基于当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人或组织，如破产程序中的管理人、遗产管理人、遗嘱执行人等。

当受其管理的民事法律关系或民事权利发生争议以后，这些人或组织可以以自己的名义起诉或应诉。

因此当事人适格并非均由法律明确加以规定，还可能是基于当事人的意思，如著作权集体管理组织。

本题正确选项是A、C。

10. 甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪些说法是不正确的?______
A.甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼
B.甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位
C.甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力
D.任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权
正确答案：BCD
[解析] 根据《民事诉讼法》第56条第1～2款的规定，对当事人双方的诉讼标
的第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

因此，A项正确。

尽管有独立请求权第三人与无独立请求权第三人的诉讼权利与义务不同，但是二者都是当事人，他们的诉讼行为都在不同程度上会对本诉当事人产生法律效力，因此B、C项错误。

根据《民事诉讼法解释》第82条的规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

这一规定，不仅表明上述B、C项是错误的，同时也明确表明无独立请求权第三人无上诉权的陈述是错误的，因此D项错误。

本题答案为B、C、D。

11. 关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的?______
A.代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权
B.在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为
C.在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果
D.所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人
正确答案：AB
[解析] 本题考查法定诉讼代理人代理权的取得与消灭以及其代理行为的法律效力。

法定诉讼代理人，是指根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。

法定诉讼代理人最基本的特征在于其代理权的取得，不是基于当事人的委托，而是根据法律的直接规定。

因此，A项正确。

在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的，因此法定诉讼代理是一种全权代理。

这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上，与委托诉讼代理人有很大的不同。

法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为，如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。

同时，法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。

法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。

因此选项B正确。

尽管法定诉讼代理是全权代理，法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别，在诉讼中，如果法定诉讼代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。

因此法定代理人在诉讼中死亡的与当事人死亡产生不同的法律后果，C项错误。

在诉讼过程中，如果法定诉讼代理人的监护权消灭，应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院，原法定代理人因法定代理权的消灭而丧失法定代理人的身份。

此情形下法定代理人自动转化为委托代理人之说没有法律依据。

本题答案为A、B。

12. 下列是关于证据交换的表述，其中不正确的有______
A.律师可以在律师事务所组织进行证据交换
B.证据交换的次数一般不超过两次
C.证据交换可以由书记员主持
D.证据交换只能依申请启动
正确答案：ACD
[解析] 根据《民事诉讼证据规定》第39条的规定，证据交换应当在审判人员的主持下进行。

在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。

通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

因此A项说证据交换在律所，不正确。

而C项中由书记员主持证据交换，由于书记员不属于审判人员，所以C项不正确。

根据《民事诉讼证据规定》第40条的规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。

但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

所以B项正确。

根据《民事诉讼证据规定》第38条的规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。

当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

由上可知，证据交换是由法院组织的，即由法院依职权即可启动。

据此D项错误。

综上本题答案选A、C、D。

13. 人民法院在调解中以下的哪些做法是正确的?______
A.王江诉张斌借贷纠纷一案中，法院公开审理案件，在法庭调解阶段，张斌申请法院不公开调解，法院以案件不属于不公开审理的案件为由驳回了张斌的申请
B.在法庭调解阶段，法官为了促进当事人之间的调解，先单独做原告的思想工作，然后单独做被告的思想工作
C.原被告双方通过协商，形成了初步的调解方案，提请案件的承办法官确认
D.案件的承办法官在当事人双方无法协商出调解方案的情况下，提出调解方案供原被告双方参考
正确答案：BCD
[解析] 关于调解中的特别规定，请大家集中记忆：
(1)调解应当公开进行，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

据此，A选项错误。

(2)调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别做调
解工作。

据此，B选项正确。

(3)当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案
供当事人协商时参考。

据此C、D选项正确
14. 甲与乙长期不和，某日又因口角相互争吵，乙大打出手，当着众人的面
把甲骑的自行车砸坏。

甲由此向人民法院提起侵权诉讼。

下列关于本案证人的
说法不正确的有______
A.证人丁年龄只有7岁，所以其证言不能单独作为定案的证据
B.由于丙为乙的伯父，所以其所作的不利于乙的证言不能单独作为认定案件事
实的依据，并且其证人证言的证明力要小于其他证人提供的证言
C.证人丙为村里德高望重的村长、中共党员，虽然其为乙的伯父，但是作出了
不利于乙的证言，则丙的证言可以单独作为认定案件事实的依据
D.证人丁年龄为7岁，但是其对案件前因后果的陈述非常细致，法院认为其所
作的证言与其年龄和智力状况不相符，则该证言不能作为本案的证据正确答案：ABCD
[解析] 根据《民事诉讼证据规定》第69条的规定，下列证据不能单独作为认
定案件事实的依据：(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……依据该项规定，
可以看出与一方当事人或其代理人有利害关系的证人证言，无论是否对该当事
人有利，都不能单独作为定案的依据，由此C项错误，当选。

而未成年人所作
的证言只有在与其年龄和智力状况不相当时，才不能单独作为定案的依据，如
果相当，则仍可单独作为定案的依据，由此A项错误，当选。

此外，未成年人的证言在与其年龄和智力状况不相当的情况下，证明力受到损害，但并不是没有证明力，由此，D项错误，当选。

根据《民事诉讼证据规定》第77条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

依据此项规定，只有在证人提供的是
对其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言时，其证言的证明力才受到
损害，如果是提供的对其有亲属或其他密切关系的当事人不利的证言，其证言
证明力并不会小于其他证人证言，由此B项错误，当选。

因此，本题的答案为A、B、C、D项。

15. 关于证据理论分类的表述，下列哪些选项是错误的?______
A.传来证据不可能是直接证据
B.诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证
C.证人转述他人所见的案件事实可以是直接证据
D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据
正确答案：ABD。