民法典编纂视阈下意定监护制度之型塑

第35卷第3期周口师范学院学报2018年5月V o l.35N o.3J o u r n a l o f Z h o u k o uN o r m a lU n i v e r s i t y M a y2018
民法典编纂视阈下意定监护制度之型塑
刘笑开
(中央财经大学法学院,北京100081)
摘要:新近以来,基于保障人权理念之驱使,各国逐步确立了以私法自治为基准,以尊重本人残存意志为核心,充分利用其尚余行为能力,以保障本人之合法权益的成年人意定监护制度㊂‘民法总则“虽已界定意
定监护之义,但留有诸多问题尚未解决㊂借镜域外成年人意定监护制度的相关规定,以明晰判定本人行为能
力的标准,厘清意定监护协议之成立与生效节点,并对监护人应享之权利进行充分论证,以期为民法典的编纂
提供新的路径选择㊂
关键词:意定监护;人口老龄化;判定标准
中图分类号:D923文献标志码:A 文章编号:16719476(2018)03013005
D O I:10.13450/j.c n k i.j z k n u.2018.03.29
监护制度肇源于古罗马时代的‘十二铜表法“,其适用对象为未适婚人及适婚女子,此一类人被称为自权人,此为保护弱势群体利益立法之发端[1]㊂而成年人意定监护制度则发轫于英美法系的持续性代理权制度,其立法旨趣在于保护逐渐丧失行为能力的高龄人,尊重其残存意志,活用其尚余行为能力,以保障高龄人日常生活的自主决定权[2]㊂反观我国的监护制度,尚有缺漏,但立法机关一直在积极探索㊂1996年颁布的‘老年人权益保障法“第26条首次明示了意定监护制度,但由于其适用范围较窄,且缺乏程序保障,一直未能付诸实践㊂在编纂‘中华人民共和国民法总则“(以下简称为‘民法总则“)的过程中,充分考证我国现实之国情,立基于传统的监护制度之上,借鉴㊁移植域外之立法经验后,重新界定了意定监护制度㊂所谓意定监护,是指本人尚具完全民事行为能力时,与他人订立书面监护协议,确保日后因其年老㊁智力衰退㊁精神障碍等原因导致欠缺民事行为能力时,由该个人或者组织担任其监护人,依约定履行监护职责[3]㊂该制度的建构对完善我国监护制度具有里程碑式的意义,在相当程度上革新了民法理论㊂
一㊁完善意定监护制度之社会背景
孟德斯鸠曾言, 在民法的慈母般的眼里,每一个人都是一个国家 ,可知,独立的自主决定权是每个人应该享有的最基本尊严㊂应注意的是,人们随着年龄的增长通常会出现智力逐步弱化的现象,面对如此纷繁复杂的社会,完善成年人意定监护制度,形成完备的意定监护体系对保护本人之利益显得尤为重要㊂
(一)保障人权观念的驱动发展
二战以降,人们愈发地感到加强权利保障的重要性,尤其是针对弱势群体的保护㊂20世纪七八十年代,联合国连续发布了保障老年人㊁残障人权益的宣言,并积极地推动世界各国尽速制定相应的制度体系[3]㊂2006年,联合国大会通过了新世纪以来的第一部具有法律约束力的‘残障人权利公约“,呼吁成员国经由立法来确保残障人获得与其他公民平等的权利和发展机会,以促进残障人独立参与社会生活㊂可知,在世界人权保障观念的驱动下,完善意定监护制度,确保因高龄而逐步丧失行为能力人的合法权益是我国民法典编纂所面临的重要课题[4]㊂
(二)人口老龄化发展迅速
人口老龄化是全球面临的亟须解决的重大难题,一方面它是国家富足,人民安乐的重要象征,另一方面,它所带来的问题亦不容小觑㊂截至2016年底,我国60岁以上老年人口2.3086亿人,占总
收稿日期:20180118;修回日期:20180326
作者简介:刘笑开(1992-),男,河南安阳人,硕士研究生,研究方向为民商法㊂
人口的16.7%,可见,我国已经跨入人口超老龄化阶段㊂随着老年人口的增多,阿尔茨海默症患者的数量也呈急速上升之势㊂据不完全统计,截至2015年底,我国的阿尔茨海默病患者数量达1000万人,位居世界第一㊂面对如此庞大阿尔茨海默病患者数量,若无有效应对解决之计,后果则不堪设想,故而,完善成年人意定监护制度迫在眉睫㊂
(三)家庭养老功能弱化
自古以来,中华民族极力推崇 孝文化 , 养儿防老 的思想观念根深蒂固,申言之,家庭养老一直发挥着不可比拟的作用㊂自20世纪80年代,国家始推行计划生育,许多青年夫妻在积极响应政策的同时,亦为减少抚养的压力,选择只生一个孩子,部分地区甚至出现了不生孩子的现象㊂传统的 多子 家庭结构嬗变为 4-2-1 的新型家庭结构㊂家庭规模小型化的趋向必然导致家庭养老功能的逐步弱化,完善的意定监护制度亦是缓解家庭养老压力的当务之急㊂
二㊁当下意定监护制度之立法缺漏
我国虽早已确立成年人意定监护制度,但由于缺乏可操作性及保障机制,一直未能发挥其应有的效用㊂在编纂民法典的过程中,应重点分析现有立法问题之所在,究其缺漏根源,对症下药,以确保矗立起完善的成年人意定监护体系㊂通过分析论证,我国意定监护制度以下内容尚有改进之处㊂
(一)行为能力判定标准单一
检视域外成年人意定监护制度,判定本人行为能力的障碍程度多采用多重标准,基于不同视角分析本人的行为能力状况,以期得到最准确的判定结果[3]㊂相比之下,我国采用单一的医学标准作为判定本人行为能力的做法是值得斟酌并加以改进或完善的㊂此外,虽将欠缺民事行为能力人分为两个层次,即限制民事行为能力人和无民事行为能力,但监护制度却没有分层规定㊂再者,由于监护类型的缺失,导致无法界定监护人行使监护权的范围,导致监护人过分干预本人民事权利的现象频频发生[5]㊂基于实践考量,本人多为社会弱者,无法完成繁杂的抗辩活动,且其尚存的部分行为能力被限制乃至被剥夺,导致理想状态的受益者因此沦为最大的受害者,立法的目的及意义付之阙如㊂
(二)欠缺意定监护协议之具体规定
成年人意定监护制度是基于契约必守理念而建构,是确保双方利益之基石㊂‘民法总则“第33条规定,本人为自己确立监护人的有效方式是与其未来的监护人签订书面监护协议㊂双方的约定以
自愿为前提,以协议内容为登记依据,是意思自治
的最直接体现㊂但基于科学性和严谨性的考量,对
该条文需抱有惕怵之心㊂首先,法律针对意定监护
协议的生效时点㊁终止事由等问题尚属立法上的空
白和缺漏,必将导致该制度缺乏实践性㊂其次,年
龄的增长会导致本人的意识能力时而好坏,其行为
能力亦会出现反复,判定本人何时处于欠缺行为能
力状态更是难上之难[6]㊂再者,现行监护制度缺乏监督保障,基于法理学理论上分析,意定监护制度
如同一把双刃剑,制定该制度的初衷是通过限制权
利自由和干预日常事务来强化对本人权益的保障,
故而决定了设立同步监护监督制度是不可或缺的;
立于比较法经验上考量,本人一旦欠缺行为能力便
无法对监护人行使监督权,单纯依靠监护人的道德
良知履行监护职责,容易滋生滥用监护权的现
象[7]㊂
(三)监护人自身的权利义务不平衡
晚近以来,有关监护为权利抑或义务的争论一
直未曾休止㊂‘民法通则“第18条第2款的表述颇有歧义,因将 履行 与 权利 搭配而饱受争议㊂通说认为,成年人意定监护制度兼具公法介入与私法自治理念双重色彩,应属于集权利义务于一体的制度㊂反观‘民法总则“的规定,仅第34条第2款规定了监护人在履行监护职责过程中产生的权利受法律保护,除此之外,无任何关于意定监护制度下监护人自身应该享有的权利的规定,显然,于监护人而言尤为不公㊂论从法理抑或情理上考量,赋予监护人相应的权益主要基于以下三个维度衡量:首先,权利与义务相对等,法律规定监护人义务时亦应赋予其相应的权利;其次,意定监护制度是基于私法自治理念而建构,不能因强化保障本人利益,而剥夺监护人之权益;最后,赋予监护人相应的权利能促使监护人积极履行监护职责㊂否则,监护人辛苦履行监护职责,其应当享有的权益却未得到法律认可㊁保障,既不符合权利义务规则又有违私法的契约精神㊂故平衡监护人的权利与义务应是完善意定监护制度立法的核心之处[8]㊂
三㊁域外意定监护制度之借镜
(一)美国之持续性代理制度
美国的持续性代理制度肇始于20世纪60年代,是现代成年人意定监护制度之鼻祖㊂创制持续性代理制度的初衷旨在保障高龄人群的合法权益㊂易言之,高龄人在尚具完全行为能力时可为自己选
131
第35卷第3期刘笑开:民法典编纂视阈下意定监护制度之型塑
择代理人,事先将自己的生活和财产安排事项告知该代理人,待日后欠缺行为能力时,由代理人拥有持续性管理老年人的财产生活权利㊂该项较为完备,但建构过程并非一帆风顺,确立统一的判定本人行为能力的标准当属最大的难题㊂由于立法会几经争议不下,交由各州因地制宜,制定各自的判定标准㊂在佛罗里达州,在鉴定当事人的行为能力时,法院会随机组成一个审查委员会,必须由一名医生和两名从专家团抽中的专家组成,该审查委员会通过身体检查㊁心理测评及其他功能评估来判定本人是否具有管理和控制自己人身和财产的能力㊂此外,部分州还规定,当法院依法决定为本人选定监护人之前,应举行听证会,邀请普通公众参与其中,以此作为法院做出决定的依据[2]㊂
‘统一代理法“第109条规定,授权委托书一经签署即具有法律效力,但如果双方约定某一时间或事件发生时受托人的代理权才生效的除外㊂但书部分主要包括两种情形:若当事人在授权委托书中约定由第三人确认当事人的行为能力,则经第三人确认后,受托人的代理权即生效;若未授权第三人进行确认,则当事人可申请法院依照上述标准对本人进行判定[9]㊂此外,‘统一代理法“第112条采用默认规则规定了代理人有权要求支付因代理行为产生的合理费用及应获报酬,赋予代理人主张代理费用及报酬的请求权更有益于督促代理人积极履行代理义务㊂该法第113条规定了代理人有权决定接受或者拒绝担任代理人,即只有在代理人知晓其代理职责且自愿接受时,该授权委托书才生效,代理人才承担代理职责㊂由此可见,持续代理制度所展现出来的私法自治理念颇具深入研究之价值,我国在编纂民法典时应当重点考究㊂
(二)日本之任意监护制度
日本旧的监护制度移植于德国的禁治产宣告制度,但因其忽略了本人欠缺部分行为能力的多层次情形,将欠缺民事行为能力人整齐划一地归入监护或保佐一类,导致民众对该项制度一直颇有微词㊂20世纪90年代,日本对传统的监护制度进行了反思㊁检讨,废止了旧法的禁治产宣告制度,同时,采行以 保障人权 为核心的立法原则㊂新型监护制度增设了辅助制度,旨在保障本人因精神障碍而导致行为能力轻微下降时的权益㊂即将本人的行为能力状况分为三个层次:第一,针对因精神障碍导致意识能力严重不足,无法完成任何事物辨识的无民事行为能力人适用监护制度,由监护人全权代理其民事行为;第二,针对因精神障碍导致意识能力明显不足的限制行为能力人适用保佐制度,本人欠缺的部分行为能力,由保佐人补足;第三,针对因轻微精神障碍而导致意识能力轻微不足的人,则适用辅助制度,即在本人的意思支配下,借辅助人之臂,完成其意愿之事务[10]㊂
依据‘监护登记法“规定,当事人签订任意监护协议的,应当依法进行登记,登记时,登记人员还应审查本人的行为能力㊂易言之,双方在签订 任意监护协议 之前,多采医学标准对本人的行为能力进行判定;签订 任意监护协议 之后,应当到法务大臣指定的法务机构进行登记,具有专业知识能力的公证员会进行认真核实,对本人的行为能力的障碍程度再次进行判定,以此作为认定本人的行为能力障碍程度的重要依据㊂
此外,日本‘任意监护协议法“还准用了‘日本国民法典“监护制度中赋予监护人的辞任权㊁监护费用请求权及报酬请求权等权利[11]㊂一方面,这些规定充分体现契约的权利义务对等原则,保障了监护人的合法权益;另一方面,明晰监护人之权利以促进监护人积极履行监护职责,进而保障本人权益㊂
四㊁意定监护制度之展望
(一)创制判定新标准以构建多层次监护类型
现代监护制度是基于尊重本人意愿㊁活用本人之尚余行为能力为核心的立法理念而逐步确立㊁完善的㊂民法典编纂过程中,应重新商酌判定本人行为能力的标准,美国的持续性代理制度及加拿大等国的意定监护制度可为我们提供新的思路和契机[9]㊂医学标准因其科学性而被大多国家采用,故我们应当肯认医学标准的有效性,同时考虑社会经验㊁专业技术等各方面因素㊂首先,应采医学标准对本人进行鉴定,若鉴定结果显示本人未出现精神障碍,则无须启动第二程序;如若鉴定结果显示当事人存在精神障碍,则启动第二程序,即由心理学专家㊁老年学专家㊁社会工作者,以及法官等组成专家判定小组,对当事人的理解判断能力㊁法律后果预见能力以及逻辑思考能力等多个方面进行鉴定,以期获得最为准确的判定结果[12]㊂此外,考虑到本人行为能力的欠缺程度不同,宜借鉴日本法上法定监护制度之经验,对成年被监护人分类型进行保护㊂根据本人的理解能力和判断能力的障碍程度而分别适用全面监护㊁部分监护以及辅助制度㊂即对完全丧失行为能力者适用监护制度,由监护人代理其民事活动;对明显丧失部分行为能力者适用部
231周口师范学院学报2018年5月
分监护制度,其所不能完成的事项由部分监护人代理完成;对轻微丧失行为能力者适用辅助制度,辅助人帮助其从事民事活动,活用本人之尚余行为能力,最大限度地保障本人日常生活的自主决定权,并且对延缓痴呆的病症具有重要作用[7]㊂
(二)明晰意定监护协议的主体及生效
意定监护协议是当事人意思自治的重要体现,指具有行为能力的成年人与监护人签订的以日后欠缺行为能力时的各项事务安排为核心内容的协议[4]㊂该协议应属于合同范畴,但因其特殊的人身性,又有别于普通的合同㊂鉴于实践的考量及比较法经验的可借鉴性,意定监护协议应当包括三方主体,分别为本人㊁监护人㊁监护监督人㊂
当事人就监护事宜达成一致后,应当依法签订书面监护协议,并立即到法院办理监护协议登记,法院应组织相关人员对当事人订立意定监护协议的合法性进行形式审查及备案,同时发挥监督三方的作用,此时,监护协议虽成立但并未生效[13]㊂之后,监护协议各方当事人发现本人出现行为能力障碍时均有权向法院申请判定本人的行为能力状况㊂若法院认为本人已全部或者部分丧失行为能力,则自法院宣告判定结果时,监护协议开始生效,监护人依约行使监护权[5]㊂
(三)衡平监护人自身之权利义务
意定监护制度的设立初衷是保障本人的合法权益,补足其欠缺的行为能力使其以 正常人 的身份参与社会生活,达到实质上的人人平等,以体现法律的公正[8]㊂由于该制度存在明显的倾斜性,加之立法者受传统监护制度的影响,导致监护人处于义务多而权利少的不平衡状态㊂现实生活中,屡屡出现监护人互相推诿㊁不尽职责的现象,其根源在于现有监护制度赋予监护人的权利缺失,极大损害监护人的积极性㊂但意定监护制度是基于私法自治理念而建立的制度,权利义务是该项制度的核心内容,在编纂民法典时,平衡监护人的权利义务尤为重要㊂基于科学性和严谨性的考量,我国应借鉴德国㊁日本和法国监护制度的立法经验,从以下几个方面考虑赋予监护人的权利[14]㊂
1.报酬请求权㊂所谓报酬请求权是指监护人依监护协议的约定履行监护事务,要求定期获得一定数额报酬的权利,该报酬的多少可事先约定,亦可由监护监督人与监护人视情况而定[15]㊂易言之,本人在订立合同时应明确约定监护人依约履行监护义务时,有权定期获得相应的报酬㊂传统的监护制度采用了 无偿原则 ,剥夺了监护人获取相应报酬的权利,才导致生活中频频出现监护人难寻及监护人不履行监护职责的现象㊂笔者以为,在建构意定监护制度时应采用 区别原则 ,即完全尊重当事人意愿;若意定监护协议约定为有偿,则监护人有权从本人的财产中获得约定的报酬;若约定为无偿,监护人则无权请求支付报酬㊂
2.拒任权㊂拒任权是意定监护协议生效前应赋予监护人的一项救济性权利,是指当事人签订监护协议后㊁生效前,因发生特定事由导致受托人不愿或不能担任监护人,受托人有权以明示方式拒绝担任监护人㊂例如,受托人因意外而残疾,其自身已自顾不暇,若强迫其继续担任监护人,其履行的监护义务质量无法得到保证,最终损害的依旧是本人的合法权益㊂监护人行使拒任权乃是特定情形下对监护双方约定的先监护协议义务的突破,是在特殊情形下对监护人的监护义务的豁免,国家有必要对该项制度的实施加以规范化,明确规定出现的情形,如监护人身体严重恶化㊁当事人双方关系严重恶化以及严重损害国家利益㊁集体利益的情形㊂多数国家监护制度对受托人行使拒任权加以限制,其中,‘德国民法典“第1786条规定,出现特定情形时,受托人可以直接向监护法院主张拒绝担任监护人㊂‘法国民法典“第428条至第430条规定,受托人在符合法律规定情形时可直接免于担任监护人㊂由此可知,无论是法理思考还是域外借鉴,赋予受托人拒任权,同时对其适用性加以限制是十分有必要的㊂
3.解除权㊂解除权是监护协议生效后所赋予监护人的一项救济性权利,是指监护协议发生效力后,监护人在履行监护职责的过程中,出现特定事由导致监护人不愿或不能继续担任监护人,而向法院提出解除监护协议的权利㊂
就解除权的性质而言,其应属于形成权范畴,仅需单方的解除意思表示即可把合同解除,无须对方当事人的同意㊂但意定监护协议是财产利益与人身属性的产物,兼具公法与私法双重色彩,故而介入公权力以适当限制解除权是十分有必要的[4]㊂通说认为,监护人行使解除权必须具有正当理由且经监护监督人许可后,才可发生效力㊂所谓正当理由,并不能一概而论,‘德国民法典“第1889条规定,当出现第1786条第1项第2款至第7款规定的六种事由时,监护人可以向监护法院申请免除监护职务㊂‘日本民法典“第844条规定,监护人有正当理由的,可以向监护法与按申请辞任,但并未就正当理由做出罗列[11]㊂笔者以为,就特定事由应
331
第35卷第3期刘笑开:民法典编纂视阈下意定监护制度之型塑
采用 肯定列举加兜底性条款 的方式,即以明确列举多项事由,但保留兜底性条款,以防止过于绝对化,给予法官一定自由裁量权㊂所谓特定事由包括但不限于监护人智力衰退㊁被派遣出国等严重影响国家㊁集体及他人利益的事由㊂一言以蔽之,只有当出现特定事由时,监护人必须先向监护法院提出申请,获得许可后,方可解除合同㊂监护人解除监护关系后,针对本人则自动适用法定监护制度的相关规定㊂
参考文献:
[1]陈朝壁.罗马法原理[M].北京:法律出版社,2006:431.
[2]王竹青.美国持续性代理权和成年人监护制度立法及法律适用[M].北京:知识产权出版社,2016:21364.
[3]李霞.成年人监护制度研究:以人权的视角[M].北京:中国政法大学出版社,2012:26233.
[4]李霞.意定监护制度论纲[J].法学,2011(4):119125.
[5]李霞.民法典成年保护制度[M].济南:山东大学出版社, 2007:7304.
[6]李国强.我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改
趋向[J].当代法学,2016(4):78.
[7]李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学,2015(2): 200215.
[8]吴国平.成年人之监护人的权利与责任解析[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2010(5):8792. [9]王竹青.成年人监护中行为能力认定域外考察[J].法律适用,2017(11):115120.
[10]刘金霞.德国㊁日本成年监护制度借鉴的意义[J].中国青年政治学院学报,2012(5):119124. [11]赵立新.日本民法导论[M].北京:中国政法大学出版社,2014:2673.
[12]李国强.论行为能力制度和新型成年监护制度的协调[J].法律科学,2016(3):139.
[13]李昊.大陆法系国家(地区)成年人监护制度改革简论[J].环球法律评论,2013(1):86.
[14]陈华彬.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社, 2017:322.
[15]杨立新.‘民法总则“制定与我国监护制度之完善[J].法学家,2016(1):95104.
ʌ责任编辑:孙廷然ɔ
M o d e l o f g u a r d i a n s h i p s y s t e mu n d e r t h e c o m p i l a t i o no fC i v i l C o d e
L I U X i a o k a i
(S c h o o l o fL a w,C e n t r a lU n i v e r s i t y o f F i n a n c e a n dE c o n o m i c s,B e i j i n g100081,C h i n a)
A b s t r a c t:R e c e n t l y,d r i v e n b y t h e c o n c e p t o f s a f e g u a r d i n g h u m a n r i g h t s,a l l c o u n t r i e s h a v e g r a d u a l l y e s t a b l i s h e d a s y s t e m o f g u a r d i a n s h i p f o r a d u l t sb a s e do n p r i v a t e l a wa u t o n o m y a s t h e c o r e,r e s p e c t i n g t h e i r r e s i d u a lw i l l a n d m a k i n g f u l l u s eo f t h e i r r e m a i n i n g a b i l i t y t o p r o t e c t t h e i r l e g i t i m a t e r i g h t s a n d i n t e r e s t s.A l t h o u g h t h e G e n e r a l P r i n c i p l e s o f C i v i l c o d e h a s d e-f i n e d t h em e a n i n g o f i n t e n d e d g u a r d i a n s h i p,m a n y p r o b l e m s r e m a i nu n r e s o l v e d.T h i s a r t i c l e c l a r i f i e s t h e e s t a b l i s h m e n t o f t h e p r o t o c o l o f c u s t o d y b y m e a n s o f t h e r e g u l a t i o n s o n t h e s y s t e mo f g u a r d i a n s h i p o f a d u l t s'w i t h t h e e n t r y i n t o f o r c e,a n d f u l l y d e m o n s t r a t e s t h e r i g h t s o f g u a r d i a n s,i no r d e r t o p r o v i d e an e w p a t h f o r t h e c o d i f i c a t i o no f t h eC i v i l C o d e.
K e y w o r d s:i n t e n s i v em o n i t o r i n g o f p o p u l a t i o n;a g i n g;d e c i s i o n c r i t e r i a
431周口师范学院学报2018年5月。