论述行政许可法的弊端和发展完善之学义

论述行政许可法的弊端和发展完善之学义
作者：刘国栋
内容摘要：中华人民共和国《行政许可法》于2004年7月1日实行以来，不论是立法者，法学界还是社会各界都希望他能成为我国政府职能转变。

行政法制建设的完善使《行政许可法》成为推动我国经济建设转型的重要法律，肩负着诸多的期望。

《行政许可法》被温家宝总理称为：“行政机关自我革命”的法律规范。

《行政许可法》是规范约束政府行为，救济保护行政相对人合法权益的法律；其制定是依法行政，理性行政，建设法治政府的必然要求；是深化行政审批制度改革的需要；是完善市场机制，适应国际市场，增强市场竞争力的需要；是转变政府职能，深化行政改革的需要，有利于从源头上防治腐败；是我国经济向现代转型时期，规范政府行为，推动经济转型的需要。

《行政许可法》是政治文明建设的里程碑，是廉政制度建设的亮点，是走向法治政府的一场自我革命。

关键词：法的产生原则弊端发展趋势
一行政许可法的产生
2003年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》），并于2004年7月1日起实施。

《行政许可法》是我国第一部专门规范行政许可制度
与程序的法律，是所有权的行政主体进行行政许可行为时，所必须遵守的规范性法律文件。

（一）行政许可法的内涵
行政许可是指行政机关根据公民，法人或其他组织的申请，经依法审查准予从事特定活动的行为。

{4} {3}而行政许可法则是调整，范行政主体的行政许可行为的法律规范体系。

其立法的宗旨主要在于规范行政许可的设定和实施，保护公民，法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。

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（二）行政许可法产生的时代背景
对于行政许可法的产生，需要在中国现实特定背景下去分析。

中国正处于向现代化转型时期，东部和西部发展存在反差，市场经济迅速发展，但是经济体制和行政管理体制之间存在反差，法律运行与法律规定亦存在反差，而对于行政许可法的产生主要有以下几个方面的原因：
1 内因的需求和外因推动的相互结合。

我国改革开放最初20年，实行“抓大放小”的政策，而当前，我国市场化改革已进入攻坚阶段，打破严格的审批制度，打破严密的行政审批制
度的保护。

1998年发生了一系列案件，一批利用行政审批权谋私的腐败分子被惩处，出台行政许可法就成为现实的需要。

中国加入WTO之后，WTO的透明度原则与我国传统的行政审批不透明格格不入。

中国传统的行政审批制度存在着“暗箱操作”现象，事事都管，最终事事也管不好，甚者相反出现糟糕的结果。

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2 是自上而下的需要和自上而下的规范的互动。

国家审批制度改革之前，地方的审批制度改革已相对成熟，政府又主动愿意有序地，有组织地推动这项改革，政府积极转变各项职能推进与深化行政管理体制改制，从源头上预防与治理腐败是制定行政许可法的一个重要原因。

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3 是实践发展的需要与我们对制度构建的互相影响。

当今之时，社会上“乱收费、乱摊派、乱罚款”的现象严重，这一现实状况就对行政审批及制度建构上提出了要求，并且行政法学界也由此将关注点到行政许可上，《行政许可法》是在法学界的力推下制定的，是自主意识的制度构建。

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4 巩固行政审批制度改革的成果和兑现中国政府加入WTO谈判时的承诺。

前届政府由李岚清副总理挂帅成立了全国的行政审批制度改革领导小组，地方的各级人民政府和与政府相关的各部门也成立了相应的审改办，取消了一大批行政审批项目。

而为了防止改革成果的流失，最好的方式就是以立法的形式形成国家共同的意志和社会公共规范，将改革成果巩固住。

我国政府已经申请加入WTO，在谈判时商定，对开放服务市场的行政许可制度中承诺八点，并将一步一步实践，二者承诺的实现也是需要以立法的形式加以确定和保障。

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《行政许可法》的生成必不可少的政治和经济以及文化等条件的成熟是需要一定的过程。

随着我国改革开放和市场经济的发展，我国传统的行政管理体系经历了从适应到不适应的过程。

《行政许可法》代表的是一种行政管理的新秩序，共经历了七年的时间。

在社会各阶层不同的利益和组织之间的不同利益经过激烈而漫长的斗争，最后《行政许可法》作为一个中间点，利益的平衡点而公布。

二行政许可法的基本原则{11}—112
行政许可的基本原则，是指贯穿于行政许可法的始终，对行政许可的设定、实施、监督和法律责任等起统率和指导作用的行为准则。

行政许
可法在总结行政审批制度改革成果的前提下，遵循合法与合理、效能与便民、监督与责任相统一的总体思路，把制度创新摆在突出位置，确立了行政许可必须遵循的六项原则，分别是：法定原则，公开、公平、公正原则，便民原则，公民权益保障原则，信赖保护原则以及监督原则。

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第一法定原则。

《行政许可法》第4条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，这是关于行政许可法定原则的规定。

1、设定行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

（1）设定行政许可应当依据法定权限，主要体现在行政许可法第14条、第15条、第17条的规定中。

（2）设定行政许可应当依照法定的范围，主要体现在行政许可法第12条和第13条的规定中。

（3）设定行政许可应当依照法定的条件，主要体现在行政许可法对设定行政许可规定的一些限制条件。

比如，地方性法规和省级人民政府规章不得设定有关资格、资质的行政许可。

（4）设定行政许可应当依照法定程序，主要是指依照立法程序。

从性质上说，行政许可设定行为是一种立法行为，因此，设定行政许可必须遵守立法法、行政法规制定程序条例、规章制度程序条例等法律法规中有关立法程序的规定。

此外，行政许可法第19、20条还针对行政许可法设定行为，专门规定了设定行政许可的说明理由制度以及对行政许可的定期评价制度。

设定行政许可是立法机关的事，设定出的行政许可
事项是大家实施行政许可的依据。

2、实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

（1）实施行政许可，应当依照法定的权限，主要体现在行政许可法第22、2
3、24条的规定中。

（2）实施行政许可，应当依照法定的范围，主要是指不得对法定范围以外的事项乱许可。

（3）实施行政许可，应当依照法定的条件，主要体现在行政许可法第18条的规定中。

（4）实施行政许可，应当依照法定的程序。

这里的“程序”主要是指行政许可法规定的程序。

第二，公开、公平、公正的原则。

《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。

行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。

”设定行政许可遵循公开原则的基本要求包括：一是，设定行政许可这一立法行为本身要公开，对拟设定的行政许可的必要性、可行性、可能对经济和社会生活发生的影响等，要广泛征求意见，集思广益；二是，有关行政许可的规定要公布，未经公布的，不能作为行政许可实施的依据。

实施行政许可遵循公开原则的基本要求包括：一是，行政许可的实施主体要公开，即谁有权具体实施某项许可，谁就要公之于众，便于老百姓知晓；二是，实施行政许可的规定要公开，根据行政许可法的规定，有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、
期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等应当在办公场所公示；三是，实施行政许可的过程要公开，如根据行政许可法的规定，申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息等等。

对符合法定条件和标准的申请人，要一视同仁，不得分出三六九等、亲疏远近，搞歧视或者变相歧视。

第三，便民的原则。

所谓便民，就是方便老百姓。

《行政许可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。

”这是关于行政许可便民原则的规定。

便民原则体现在行政许可法的诸多规定中：（1）行政许可依法需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确立一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定而解决问题；（2）行政许可申请书需要采用格式文本的，行政机关应当免费提供；并指导申请材料的填写，并指出的申请方式的多样式的使用。

（3）对材料齐全、符合法定条件的申请，行政机关应当当场受理，能够当场做出决定的，应当当场做出决定，不得延误。

（4）而对于不能当场做出行政许可决定的，应当严格在法定期限内按照规定程序做出行政许可决定。

第四，救济原则。

《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到
损害的，有权依法要求赔偿。

” 这是关于行政许可救济原则的规定。

陈述、申辩权是行政相对人在行政许可过程中不可缺少的正当防卫权，它是控制行政权、防止其被滥用的一种重要制度。

对合法权益受到行政机关侵害的公民、法人和其他组织给予救济，这是现代法治的核心，也是保障公民、法人和其他组织合法权益的根本要求。

行政许可中的救济原则主要体现在：一是，公民、法人其他组织对行政机关违法实施行政许可乱许可可以依法申请行政复议或者提起诉讼，如该许可不许可、不该许可乱许可等；二是，行政机关违法实施行政许可，给当事人合法权益造成损害的，有权依照国家赔偿法获得赔偿。

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第五，信赖保护原则。

《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。

由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

”《行政许可法》第六章关于监督检查的规定中，更强调了诚信原则，第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

”行政许可法这一条规定具有特殊的意义，其在我国法律上第一次确立了信赖保护原则。

行政机关行使职权、履行责任应依诚实及信用之方法。

即，当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤消或者废止该行为，否则必须合理地补偿行政相对人对信赖该行政行为有效存续而获得的利益。

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第六，监督原则。

行政许可法第10条规定：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。

行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。

” 这是行政许可法针对实践中存在的“乱许可”和“轻监管”的问题，对行政机关内部的层级监督和外部监督提出的明确要求。

监督内容主要包括：对行政许可实施主体的监督，对行政许可实施过程中的监督，对行政许可实施机关本身的监督以及对行政许可事项实施监督检查情况的监督。

另一方面，对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动进行监督，既是行政许可实施机关的权力，也是其必须遵守的职责，通过监督确保公民、法人和其他组织依法从事行政许可事项的活动，确保行政许可的行政管理目标的实现。

三现行行政许可制度之弊端 {11}—73
我认为，我国现行行政许可制度的弊端，应该主要体现在以下六个方面：
1设定行政许可的事项不合理、不规范。

我国政府仍习惯于用行政审批来实现行政管理目标。

不少行政许可的事项是政府不该管、管不了、实际上也管不好的事项，或者属于应当通过转变政府职能、强化事后监督解决的事项。

具体表现为：其一，对市场主体的前置性许可过多。

其二，
对产品质量和安全性能的行政审批太泛。

比如，对自行车、眼镜生产以及对安全帽、安全带等特种劳动防护产品的管理等，本来应当通过监督检查以确保企业执行国家强制性标准并符合规定质量，但却大量使用行政许可，可是，靠这些事物的行政审批也并没有解决质量问题。

其三，对资格、资质的行政审批太滥。

对从事一些需要具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的职业、行业，如律师、注册会计师等，规定许可是必要的。

但是，对于从事一些技术性要求较低或者根据约定不损害第三人利益或者公共利益的职业，完全不需要也不必对从业人员的资格、资质进行审批，如对保姆的资格审批、对文秘的资格审批等。

即使有些职业的从业资格、资质需要经过一定的权威机构的认定，也可以通过中介组织、行业协会来办，不一定都要由行政机关审批。

[5]
2行政许可设定权不明确。

乡政府、县政府都在设行政许可，有些行政机关的内设机构文件也在设行政许可，有些行政许可甚至没有任何依据，这种状况的存在不符合依法行政实现基本要求的。

3、实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”，老百姓办事困难重重。

申请人申请一项行政许可跑同一部门的多个内设机构或者多个部门的情况尤多。

现行有关行政许可的规定往往对行政机关办理时间没有明确要求，便“一拖再拖”，行政机关实施行政许可的条件不公开、程序不透明、“暗箱操作”严重。

4、重审批、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍，市场介入困难，可一旦进入又无人监管。

行政许可很多，但各种安全事故仍然频频发生，形成正相关的关系，其中相当多的事故的发生都与行政机关“许可了之”不无关系。

5、有些行政机关利用行政许可乱收费，把行政许可作为权力“寻租”的一个手段。

在有些情况下，交费甚至成了行政许可机关实施许可的主要条件或者唯一条件。

审批条件不明确，行政机关自由裁量权过大，加之审批公开程度较低，审批过程中很容易产生权钱交易。

不少企业、个人为了取得许可，还要给好处、托关系，助长了腐败现象的蔓延。

在一定意义上，可以说行政许可已经成为一个腐败源。

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6、行政机关实施行政许可往往只有权力、没有责任、责权不统一、缺乏公开、有效的监察机制，在一定程度上已经成为政府转变职能，增强政府服务性职能的一个障碍，是影响全面推进依法行政，实现行政行为法律化、规范化、理性化的进程。

四行政许可法的发展趋势 {11}—81
在改革开放, 实施科学发展观的推动下, 在新的政治、经济和文明等社会条件的推动下,近几年来,我国现代法制建设取得重大成就,而行政许可法也顺应时代的发展而将不断的发展延进,适应经济的发展,满足政
府改革的需要和适应社会发展的需求. 我认为行政许可法的发展趋势主要有以下几个方面:
(一) 行政许可法制观念的进一步更新
行政许可法制度观念与法律制度之间具有较强的互动性.虽然一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性,但他并非一成不变的,当行政法制观念发生改变,那么具体的行政许可法制度也会因其失去其合理性而发生根本性的变化.近代我国经济经历了由计划经济向市场经济的经济观念的转变;由人治向到法治“治国观念”的转变，这两种观念的转变在新的世纪将会得到进一步的强化，进一步的影响我国未来的行政许可法制观念的进一步更新发展。

（二）行政审批和许可配套制度将进一步完善
政审批和许可配套制度改革是行政体制改革的重要组成部分。

对于涉及行政审批和许可的前置条件和收费标准以及中介服务，将会全面清理，依法优化行政审批流程，进一步提高行政效能，整合内部机构职能，推进审批与监管职能适度分离。

同时还应简化流程、减少环节，充分授权行政服务中心窗口，确保审批运作有序高效在提高部门行政审批和许可的效能的同时，还应建立和完善联合办理机制，提高审办业务
的流转效率；健全行政审批和许可的公示、公开制度、听证制度，加强考核提高政府履行职能的合法性合理性的水准，构建服务型政府。

公开公平的进行行政审批和行政许可，切实维护好公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）行政许可的管理方式趋向多样化
以前的行政管理体制是与强制性、申请审批型行政联系在一起的，即命令—服从的模式，严重缺乏民主的色彩。

相比之下建立了行政许可法，提高行政相对方行政参与的程度和参与范围及方式，来实现行政目标。

实行政府行政许可的联合管理，统一行政并加强政府的许可行为的内部层级监督，并不断的改善政府的职能履行公开化，改变命令—服从的原来模式，提高政府许可管理水平，推广社会监督，构建透明的行政管理方式。

（四）权利救济方式趋于多样化和实效性 {11}—297 {12}—167/188
我国于1989年制定实行行政诉讼法以来，在权利救济制度方面取得了诸多的进步。

权利救济方式逐步完善，为因不合法的行政许可行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益，提供了较多的而有效的救济途径。

但是，我国既有的行政权利救济方式正面临挑战。

一方面伴随市场经济的发展，行政相对人的权利意识逐步提高，然而在行政许可法制实践中的行
政寻租和行政违法现象屡见不鲜，这就对完善行政救济的要求更加强烈；而另一个方面，我国加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易设置的壁垒。

WTO的规则绝大部分内容是针对政府的职能许可行政行为的，是政府的管理活动为对象的。

WTO在救济方面提出了更高的要求，我国的行政许可救济制度与之相比交还是有一定的差距的。

{10} 由此可见，我国的行政许可法制的权利救济方式要回应来自国内和国际两个方面关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化和实效性。

[9]
五结语
《行政许可法》的颁布和实施对社会和经济生活的影响是巨大的，实施以来取得了良好的效果。

但是，伴随社会生活新问题的不断涌现，他的缺陷也日益暴露，难免出现不相适应的情况，针对这些情况，我们应该用积极的心态，以及各种方式去改善他，引导他积极作用于我们的经济建设和社会发展，使其能够在将来更好的解决新的问题。

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参考文献：
{1} 张书铭《行政许可法理论与实务》中国档案出版社 2004版22—28
{2} 张锋《行政许可法问答》中国人民公安大学出版社2004年1月版5—23
{3} 闫国智孙春增《行政法与行政诉讼法》山东大学出版社 2005 版74/167/341
{4} 王连昌马怀德《行政法学》中国政法大学出版社修订三版
188/196/318
{5} 张韵声《行政许可法》执行现状及对策《法律适用》2004年11月
{6} 汪永清《行政许可法释义》中国法制出版社 2003年9月版
{7} 洪碧华《行政许可法》原则制度第三论题项
{8} 张文显《法理学》高等教育出版社 1999年版
{9} 参考于全国人大常委会法工委关于《中华人民共和国行政许可法》（征求意见稿）的说明
{10} 于安《WTO协定国内实施读本》中国法制出版社 2000版
{11} 罗文燕《行政许可制度研究》中国人民公安大学出版社 2004版73/81/297/112
{12}王勇《行政许可程序理论与适用》法律出版社 2004版 167/188 注：{拙笔之见，望读者朋友在阅读时不吝赐教，错误之处还望指正，作者将不胜感激，先行谢过}。