试论物权变动的原则 (3)

试论物权变动的原则
摘要
《物权法》在起草过程中，对物权变动原则的争论主要是集中在是采取公示对抗主义还是公示要件主义的问题上。

经过对法理和实践的权衡，我国《物权法》最终采用了“以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外”的物权变动原则。

关键词：物权变动；公示对抗主义；公示要件主义
目录
一、物权变动原则概述 (3)
（一）物权的主体 (4)
（二）物权的客体 (5)
（三）物权的两翼 (6)
二、物权法定原则 (6)
（一）所有权 (7)
（二）地上权 (7)
（三）地役权物权法 (7)
（四）典权 (8)
（五）用益权 (8)
（六）抵押权 (8)
（七）质权 (8)
（八）留置权 (8)
（九）占有权与本权 (8)
三、我国物权立法过程中对物权变动原则的选择 (9)
（一）公示对抗主义不能正确区分物权与债权 (9)
（二）不公示不对抗 (9)
（三）物权划分 (10)
四、我国《物权法》确立的物权变动原则 (10)
（一）物权变动一般采公示要件主义 (10)
1.公示要件主义的一般表现 (10)
2.公示要件主义的特殊表现 (10)
（二）特殊情况下物权变动采公示对抗主义 (11)
结论 (11)
参考文献 (12)
在市场经济条件下，物权法已经从保护“静的安全”中走了出来，随着物权的流转与利用变得极其频繁和重要，现代物权法更侧重调整动态的物权变动关系，侧重于保护“动的安全”。

确立科学统一的物权变动原则，遂成为物权立法的重要任务。

我国《物权法》已于2007年由第十届全国人民代表大会第五次会议通过并公布，研究其所确立的物权变动原则，对于维护交易安全至关重要。

一、物权变动原则概述
物权的变动包括物权的设立、变更、转让和消灭。

从世界各国物权立法的实践来看，物权变动的原则主要分意思主义和形式主义两种模式。

意思主义的物权变动原则最早确立于1804年的法国民法典，其追求的价值在于充分注重主体的自由意思，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致足以发生，而不要求形式。

意思主义符合革命时代法国的主流思想，使物权变动得以依当事人的意思自由而发生，是对古代法形式主义的超越，具有深远的历史意义。

但意思主义过于注重主体的自由意思而忽视了对交易安全的保护。

物权和债权的区别就在于其绝对性、排他性，仅以交易当事人意思表示一致就发生了排他的物权变动效力，而第三人可能毫不知情，是不公平的。

为了弥补这一缺陷，意思主义模式又安排了公示对抗主义，即物权变动虽以交易当事人意思表示一致而发生，但在物权变动中如果不公示，该物权变动效果就不能对抗善意第三人。

形式主义模式又可分为物权形式主义和债权形式主义二种立法体制。

物权形式主义体制把交易行为区分为债权的变动和物权的变动两个法律事实，债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致而确定，但并不能发生物权变动的效果，当事人还必须依据一种客观能够认定的方式来确定独立的物权变动意思。

该体制把一个单独的交易行为人为割裂为债权行为和物权行为两个法律事实，且理论玄妙，一般人难以理解，在我国民法学界对此学说持否认态度已成主流。

债权形式主义（又称“公示要件主义”）立法体制将意思和形式规定为物权变动的两大要素，强调物权因法律行为变动时，当事人除达成债权合意外，还必须履行登记或动产交付的法定形式，否则不能发生物权变动的效果。

它不同于物权形式主义之处在于，它将物权变动规定为债权意思主义的结果，并不要求单独
的物权变动的意思表示，简化了交易。

它不同于意思主义之处在于，它将物权变动的命运紧系于公示，无公示即无法完成物权变动，从而实现了尊重主体意思和保护交易安全的双重目的。

（一）物权的主体
罗马法时期和日耳曼法时期对物权主体均有限制,罗马法上享有全部或部分人格的自然人可以成为物权的主体, 行使完全的物权需要有完全的人格, 奴隶作为物权客体, 不能作为物权主体。

日耳曼法时期对物权也有着严格的等级限制, 日耳曼法物权主体资格依据自然人的自上而下的等级身份予以划分, 不同等级身份的人, 包括国王、大土地所有者、领主、自由民、农奴等, 其享有的物权的权能、数量和效力不同, 但都视为物权主体。

中华民国以前, 夏商周时期以王为代表的统治阶层是物权主体,
普天之下, 莫非王土, 其后的封建时期受儒家思想的影响, 物权主体也有严格限制, 家长和族长是物权主体的代表。

近代以来, 随着社会的进步, 物权主体已经摆脱了等级的限制, 法律上的人, 是一个形式上的概念, 构成这一概念的必要条件只有权利能力。

我国《物权法》用权利人一词概括物权主体, 没有对物权主体设限, 笔者认为目前我国物权主体主要包括国家、集体、法人、非法人组织和个人。

在我国, 国家所有权和集体所有权是最为重要的所有权种类, 构成我国经济制度的基础, 法人是独立的民事主体, 自然可以作为物权主体, 但是国有企业法人的财产性质目前存在争议, 笔者认为应肯定国有企业法人的财产属于国家, 以防止国有资产的流失。

非法人组织主要有合伙等, 《合伙企业法》第二十条规定合伙人的出资、以合伙名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。

这样在解散前对合伙财产的支配的主体为合伙企业而非合伙人。

物权概念的最大意义在于肯定了个人可以作为物权主体, 个人所有权与国家和集体所有权具有相同的效力, 受法律同等的保护, 这样不但使国家财产神圣不可侵犯, 个人财产也不得随意侵犯。

长期以来我国坚持的是国家本位主义, 国家利益至上, 对个人利益不够重视, 《物权法》打破了绝对的国家本位主义, 坚持权利本位, 具有一定积极意义。

在我国《物权法》起草的过程中, 有部分学者提出物权法在形式上是平等保护全国每个公民的物权,核心和重点却是在保护极少数人的物权, 而没有强调公有财产神圣不可侵犯, 是一部背离社会主义原则, 开历史倒车的法律。

笔者认为,
《物权法》调整的不是分配的过程和分配的方式, 而是分配的结果, 对社会的弱势群体有其他相应的法律进行特殊保护。

在私法领域, 平等是基本原则, 在《物权法》中就体现为物权主体平等。

每个物权主体所享有的物权可能并不相同, 如在我国土地只能由国家和集体享有, 但是当物权发生冲突时针对各个主体都应当适用平等的规则解决纠纷, 即使是国家与其他主体发生产权纠纷, 当事人也都有权请求法院明晰产权, 确认归属, 任何一方都不应有优越于他方的权利。

在物权受到侵害后, 各个物权主体都应当受到平等保护,《物权法》的精神是只要属于合法所得的财产都要受到《物权法》的保护, 公有财产要予以保护, 私人的合法财产也要保护。

就经济制度来说, 宪法第六条规定我国目前处于社会主义初级阶段, 在所有制上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

财产关系是最主要的经济关系, 各种财产权正是这种财产关系在法律上的体现。

法律通过确认和保护各种形式的合法财产权益, 以使其适应经济发展的需要。

《物权法》作为基本的财产法, 必然要求以维护基本经济制度为首要任务, 《物权法》所确认的平等保护就是对我国基本经济制度的正确反映。

（二）物权的客体
《物权法》采取以物作为主要客体, 权利在法律有特别规定下作为例外客体的做法。

《物权法》规定物包括动产和不动产, 以对物的分类取代了对物的界定, 这将给司法实践带来一些困难。

按传统的理解, 动产和不动产的分类是日耳曼法上首先采取的做法, 这种划分是基于物的物理性质进行的, 指称的是有体物。

依学者研究以有体物作为物权的典型客体有很多合理之处: 一方面, 它界定了物权的内涵, 物权是以有体物为客体的, 因而物权就是有体财产权。

这也使得物权与知识产权、债权、人身权等权利区分开来。

另一方面, 物权以有体物为客体, 所以, 《物权法》就围绕动产和不动产的归属、移转而展开,这就明确了《物权法》调整对象的范围, 有关无体财产就应当由其他法律来调整, 而不属于《物权法》的范畴。

但是在现代社会, 随着科学技术的高速发展, 有体物已经并非物权的惟一客体。

权利质权、权利抵押权等物权现象可以作为例外来弥补物权概念的有限性。

但即使这样也不能解决无体物作为物权客体的现象, 所谓的准物权概念也只是学者的见解, 不能作为严格的法律概念。

笔者认为必须打破物必有体的认识, 对作为物权客体的物进行广义解释, 既包括有体物也包括可以支配管理的无体物, 但不包括知识产品。

这种意义上的物就可以包括电、气、热等人类可以
支配的自然力, 可以包括网络上的虚拟物, 甚至可以包括空间和环境物权等正在研究的物权现象。

开放的物的概念也可以包括将来可能出现的其他新的物权现象。

（三）物权的两翼
支配与排他是物权的本质特征, 构成物权的两翼, 必须在物权定义中加以明确, 否则物权定义必是不完整的。

物权人对物的支配是一种直接支配, 所谓直接支配系指物权人得依自己的意思享受物的利益, 无待他人的介入, 对物的直接支配, 从本质上讲, 是指不管物处于何种状态, 不管物权人对物的管领、处分是否需要他人的意思或行为的介入, 物权永远是一种特定的人与特定的物之间的一
种特定关系状态, 物权人与物都有某种权利义务上的关联性, 物权人能够直接影响物的地位和命运。

笔者认为, 直接支配体现了物权关系中物权人对物的关系, 在某一特定的物权关系中, 特定的物权主体对特定的物采取何种措施, 进行何种行为在法律许可的范围内有自主选择和自主决定的权利, 不需要其他任何人意
思的介入, 他人也不能以其自己意思支配他人物权。

在排他性的理解上, 我国学者存在争议。

物权的排他性不是财产本身所具有的属性, 而是法律强行规定的。

许多学者认为, 物权的排他性是指同一标的物上不容许性质互不两立的两种以上物权同时存在。

也有不少学者认为物权的排他性即指排除他人干涉!的效力, 一方面是指物权具有不容他人侵犯或直接排除他人不法妨碍的效力; 另一方面是指同一物上不得同时成立两个内容不相容的物权。

我国物权法的表述采取的是排他, 没说明是排除其他物权种类, 还是排除他人干涉。

笔者认为同一标的物上不容许性质互不两立的物权同时存在是物权的基本性质所要求的, 排除他人干涉则是对人关系说的成果, 在物权法没有明确所指的情况下应当认为排他包括上述两方面的内容, 物权成立上的排他效力、实现上的排他效力、对债权的优先效力、物上请求权效力等均属物权的排他性的应有之意。

二、物权法定原则
物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依法律规定设立，当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。

就是说，物权的种类及内容等，
采用法律限定主义。

物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则。

如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设。

”我国台湾民法第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设。

”物权法之所以应当遵循物权法定原则，其主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权设种种限制和负担，影响物的利用。

以法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效率。

物权具有对世效力，物权的得丧变更，应力求透明。

物权种类和内容的法定化，便于公示，以确保交易安全的便捷。

总而言之，是物尽其用的效益原则、交易安全原则的需要。

在我国，虽然现行民法没有明文规定物权法定原则，但学者们均对此持肯定态度。

从我国现行法律规定来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。

这种物权结构体系十分混乱，不利于发挥物权法的功能。

我们认为，我国未来的物权法应当重新整理物权种类，规定如下物权种类：
（一）所有权
所有权首先应规定所有权定义、取得时效制度、所有权人的负担义务、所有权的消灭等各类所有权的共同内容；其次应分别对动产所有权、不动产所有权及共有权作出规定。

不动产所有权应规定不动产所有权的范围、取得、不动产相邻关系、建筑物区分所有权等内容。

动产所有权应规定先占原则、拾得物及埋藏物的归属、善意取得制度等内容。

共有权应规定共有定义、共同共有、按份共有、共有物的分割等内容。

（二）地上权
地上权建立我国的地上权制度，应当以现行的以营造建筑物、种植树木为目的的土地使用权和宅基地使用权及造林权为基础。

关于地上权，应规定地上权的定义、设定、取得、期限、消灭、地上权人的权利义务、空间地上权等内容。

（三）地役权物权法
地役权物权法应严格区分地役权与相邻关系，将相邻关系纳入“所有权体系”之中。

关于地役权，应规定地役权的定义、设定、取得、期限、消灭、地役权人的权利义、空间役权等内容。

（四）典权
典权我国未来物权法是否应当规定典权，学者们有不同的看法。

我们认为，虽然新中国成立后，以土地为标的物的土地典权被废除，但公民之间的以私有房屋为标的物的典权一直大量存在，并得到了司法实践的承认和保护。

近年来，随着市场经济的活跃，典权的适用范围有扩大的趋势。

因此，我国物权立法应当确认这一具有中国固有传统的物权种类。

关于典权，应规定典权的定义、取得、期限、回赎、找贴、消灭、当事人的权利义务等内容。

（五）用益权
用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。

借鉴国外的用益权制度来构造我国的用益物权体系，是完善我国物权制度的有益途径。

我们认为，目前有两种权利可以归入创设的用益权之中，即以开发利用国有、集体自然资源（森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面、矿藏）为目的使用权和以耕作、牧畜、养殖为目的而承包国有、集体自然资源（土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面）的承包经营权。

因为这两类权利都符合用益权的特征，其内容与用益权基本相同。

关于用益权，应规定用益权的定义，适用范围、取得、期限、消灭、用益权人的权利义务等内容。

（六）抵押权
抵押权应规定抵押权的定义、效力、设定、顺位、消灭、最高额抵押、动产抵押、共同抵押、财团抵押、权利抵押等内容。

（七）质权
质权应规定质权的定义、设定、效力、转质和流质、动产质和权利质等内容。

（八）留置权
留置权应规定留置权的定义、适用范围、效力等内容。

（九）占有权与本权
占有是一种事实状态，是一种实际握有财产的事实。

物权依据对物的占有的状况，可分为两类：占有权和本权。

占有权是基于对物的事实上的支配状态而承认的权利，是保护事实上的占有人而设立的权利。

本权是包括除占有权以外的所有物权，包括所有权和其他物权。

本权是法律规定的对物应当或能够占有的权利。

而占有权并不涉及对物是否有无法律上应当或能够占有的权利。

虽然占有只是一种事实状态，但也产生一定的法律效果，如推定权利、善意取得、占有人的物上
请求权等。

因此，占有权被称为“准物权”。

在物权法给予占有以一席之地，已为我国大多数学者所接受。

关于占有，应规定占有的定义、种类、成立、效力、救济、消灭等内容。

三、我国物权立法过程中对物权变动原则的选择
在我国《物权法》起草过程中，对物权变动原则的选择，最主要的争论是集中在公示对抗主义和公示要件主义的取舍上。

主张公示对抗主义的学者的理由主要有：（1）变动物权的法律行为是当事人意思自治的行为，法律不应过多干涉，包括对其形式上的强制，否则不利于鼓励交易；（2）公示对抗主义并不影响物权的公示、公信原则。

该主义强调只依当事人意思表示一致就可以发生物权变动的效果，但未经公示不得对抗善意第三人，这说明它仍然强调物权公示、公信原则，它把公示作为物权变动的对抗要件而非生效要件，作到了尊重意思自治和保护交易安全的统一；（3）从我国的现实情况来看，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权这些用益物权，由于是在农村大量存在，像土地承包经营权、宅基地使用权目前取得都无须登记，它们的转让也大都是在一定范围内的农民之间转让，如果要求这些物权在变动时都必须以公示为要件，恐怕在农民看来是加重了负担，难以实现立法目的。

上述理由固然有一定道理，但我们细加研究，就会发现公示对抗主义的弊端所在。

（一）公示对抗主义不能正确区分物权与债权
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

排他性是物权的本质属性，也是物权区别于债权的本质特征。

债权具有相对性，债权权利人只得对特定的义务人主张其权利。

公示对抗主义法制下，当事人意思表示一致即可发生物权变动的效果，但未经公示，不得对抗善意第三人，也就是说，交易一方此时取得的物权不具有排他性。

不具有排他性的物权与债权将如何区分。

（二）不公示不对抗
公示对抗主义企图通过“不公示不对抗”来促进当事人完成公示手续，以克服意思主义对保护交易安全的不足，但该目的不能完全实现。

假使甲与乙签订合同将其房屋卖与乙，后又与丙签订合同将其房屋卖与丙，均未履行登记手续。

这时，乙、丙享有的均是“不得对抗善意第三人”的物权，那么应如何确定这两个
物权的优劣？如果以时间先后决定，则又在一定程度上等于承认“先发生的不具对抗性的物权可以对抗后发生的不具对抗性的物权”，岂不自相矛盾？
（三）物权划分
公示对抗主义法制下，把物权划分为两种：一种是经过公示的具有排他性的物权，一种是未经公示的不具排他性的物权。

同为物权，为何性质相差大异？这个问题恐怕采公示对抗主义的民法学者们难以回答。

这样看来，只有采公示要件主义的物权变动原则才是符合法理，符合物权的本质属性的。

但是采公示要件主义，首先面临的一个难题就是上述公示对抗主义学者们提出的我国目前农村的实际情况，对于土地承包经营权、宅基地使用权和地役权，采公示要件主义恐怕实施上有困难。

四、我国《物权法》确立的物权变动原则
在法理与实践之间经过两难的选择，《物权法》最终确立了“以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外”的物权变动原则。

（一）物权变动一般采公示要件主义
1.公示要件主义的一般表现
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

”这两条为不动产、动产物权的变动规定了一般的生效要件———公示。

其中，不动产物权变动以登记为公示方法，动产物权变动以交付为公示方法，未经公示，物权变动不发生效力。

2.公示要件主义的特殊表现
《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

”第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

”这些行为本身具有一定程度的公示性，因此对这些行为直接导致的物权变动，不再要求必
须履行法定的登记公示手续，一定程度上并不违反公示要件主义。

但是这些行为本身的公示性与法律规定的公示标准毕竟有一定差距，所以，31条规定，依这些行为“享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

”即这些物权在处分时，仍要遵循公示要件主义。

（二）特殊情况下物权变动采公示对抗主义
采公示要件主义固然符合法理，但是一个国家的法律不能只建立在法理的基础上，它还必须和一个国家的现实情况紧密相连。

法律是为人服务的。

尤其是物权法，它是保护劳动群众合法财产的法律，应当与民众的生活息息相关，着力为广大群众的利益服务。

鉴于我国目前农村的实际情况，《物权法》对于土地承包经营权和地役权的变动没有要求以公示为要件，而是采纳了公示对抗主义。

《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让……未经登记，不得对抗善意第三人。

”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立……未经登记，不得对抗善意第三人。

”
结论
《物权法》既然是关于物权的法律, 那么, 物权应是权利人支配动产和不动产所享有的权利。

物权的直接支配、享受利益和保护的绝对性, 最终来自于法律将该物直接归属于权利主体, 物权在此前提基础上才有可能成为直接支配特定物而享受其利益的绝对权利。

故而, 权利主体获得了法律赋予的特定物归属权后, 对该特定物直接支配、享受其利益, 并同时排除他人对支配与享受利益的侵害干预, 是物权的本质。

物权的特性在于它是一种可以直接支配物的财产权; 物权是一种对世权, 它是可以对抗权利人之外的世间一切人的绝对权利; 物权是一种对财产的直接支配权, 这种支配权无须借助他人行为, 仅依照自己的意思就可以支配财产。