论一罪

2017年8月第15卷第4期
时代法学
Presentday Law Science
Aug.2017
Vol. 15 No.4论一罪
马婕\马荣春2
(1.西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安710063;2.扬州大学法学院，江苏扬州225127)
摘要:对一罪作出对称性分类并明确其所包含的具体种类，既有助于罪数理论的丰富与深化，更有助于定罪量刑的刑法实践。

按照形式与实质的对应，一罪可分为形式的一罪与实质的一罪。

其中，形式的一罪包
括继续犯和连续犯，而实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯与牵连犯;按照立法与司法的对应，一
罪可分为立法的一罪与司法的一罪。

其中，立法的一罪包括结合犯、集合犯、转化犯、包容犯与法规竞合犯，而 司法的一最则包括形式的一罪与实质的一罪。

在宏观层面上，一罪的分类牵涉并体现着罪刑法定原则和罪刑
均衡原则。

关键词：罪数;形式的一罪；实质的一罪；立法的一罪；司法的一罪
中图分类号：D924. 1文献标识码:A文章编号:1672-769X(2017)04^)017-10
D0I. 10. 19510/ki.43 - 1431/d.20170509.004
On a Crime
MA Jie1 , MA Rong-chun2
(1. Education School of Juris Master of Northwest University of Political Science and Law,X ian,Shanxi 710063, China；
2. Law School of Yangzhou University,Yangzhou,Jiangsu225121, China)
Abstract：It Not only helps to enrich and deepen the theory of crime number, but also contrib­utes to the Criminal practice of conviction and measurement of penalty to make a symmetrical classifi­cation of a crime and specify the specific type it contains. According to the correspondence between form and substance, a crime can be divided into a formal crime and an essential crime. Among them,
a formal crime includes continuing offense and continuous offense, and an essence of crime includes i­
maginative joinder of offenses, consequential aggravated offense and an implicated offense. According to the correspondence between legislation and judicature, a crime can be divided into a legislative crime and a judicial crime. Among them, a legislative crime includes a combinative crime, a collec­tive crime, a conversion crime, an inclusive offense and the concurrence of laws and regulations, and
a judicial crime includes a formal crime and an essential crime. On the macro level, the classification
of a crime involves and embodies the principle of legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of balance between crime and punishment.
Key words：amount of crime ；a formal crime ；an essential crime ；a legislative crime ；a judicial crime *
*收稿日期2017 -03 -16该文已由“中国知网”（www.C )2017年5月9日数字出版，全球发行
作者简介1.马婕，女，西北政法大学法律硕士教育学院2016级法律硕士研究生，主要研究方向:刑事法学;2.马荣春，男，扬州大 学法学院教授，法学博士、博士后，主要研究方向:刑事法学。

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一、 一罪划分的学说概略
毋庸置疑，“一罪”是罪数形态问题中一个极其重要的内容。

到目前为止，对于罪数理论中的“一 罪”可见三种划分法:一是高铭暄、马克昌教授主编的教材《刑法学》所采用的划分法（以下简称“高马划 分法”），这是一种较为传统的划分法，其将“一罪”划分为“实质的一罪”（继续犯、想象竞合犯、结果加 重犯）、“法定的一罪”（结合犯、集合犯）和“处断的一罪”（连续犯、牵连犯、吸收犯）。

前述划分法没有 处置法规竞合犯的问题，即未将法规竞合犯安排到“一罪”之中〔1〕；二是张明楷教授的《刑法学》所采用 的划分法（以下简称“张氏划分法”），其将“一罪”划分为:“单纯的一罪”（继续犯、法规竞合犯）、“包括 的一罪”（连续犯、集合犯、吸收一罪和狭义的包括一罪）、“科刑的一罪”（想象竞合犯、结合犯、牵连 犯)[2];三是刘艳红教授主编的《刑法学》所采用的划分法（以下采用“刘氏划分法”），其将“一罪”划分 为:实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、转化犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯、包容犯）、处 断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯)[3]。

对照而言，关于一罪分类的学说大致形成如下局面:一是在一 罪分类的大类表述上，“高马划分法”与“刘氏划分法”保持对应，而“张氏划分法”则在试图保持与前两 者的某种对应之中显示自己的特色，因为单纯的一罪肯定是实质的一罪，而实质的一罪未必是单纯的一 罪，即实质的一罪在口径上大于单纯的一罪，如想象竞合犯在“高马划分法”那里属于实质的一罪而在 “张氏划分法”那里则属于科刑的一罪，又因为法定的一罪肯定是包括的一罪，而包括的一罪则未必是 法定的一罪，即包括的一罪在口径上大于法定的一罪，如将连续犯归属于包括的一罪可能是妥当的，但 将其归入法定的一罪肯定不妥当;二是对于一罪分类的各个小类，除了“高马划分法”与“刘氏划分法”在处断的一罪上看法完全相同，三种划分法各有不同说法。

于是，三种划分法使得一罪的划分学说呈现 出了“犬牙差互”，从而令人眼花缭乱的局面。

由此可以看出，三种划分法所采用的标准是不一样的，但 是否某种划分法采用的标准是可取的，抑或三种划分法所采用的标准都存在问题，从而使得各自分类的 小类包含也存在问题？“高马划分法”曾使我们觉得一罪的划分简单清爽，但其简单清爽是否意味着 “粗中有漏”？“张氏划分法”似乎让我们觉得一罪的划分精细复杂，但其精细复杂是否意味着“言多必 失”？“刘氏划分法”是否在精细性和准确性上恰到好处？只有采用明确的标准并形成下位概念的对应 或对称，则概念的划分才可能是周全的。

目前的三种划分法所得到的仍是一罪的三个种概念而不具有 对应性或对称性，故其似乎都存在着不足。

“一罪”是罪数理论中较为复杂的问题，其与“数罪”相对而言。

任何事物都有一个规模包括数量的 问题。

于是，在最为表面的意义上，“罪数”即犯罪的数量，则“一罪”即一个犯罪，而“数罪”即数个犯 罪。

但罪数理论中的罪数问题最终是个基于犯罪的“事实真相”而在体现罪刑法定和罪刑均衡之中来 解答司法定罪的问题，故罪数理论中的“一罪”已经不是表面数量的“一个罪”，如司法个案中行为人只 针对同一被害对象实施了 一次杀害行为。

这样看来，罪数理论中的“一罪”应是在真正的一罪和真正的 数罪之间，即针对既非真正的一罪，也非真正的数罪亦即“貌似数罪”来建构概念并形成相应的分类，才 具有实际意义。

当我们是在罪刑法定原则和罪刑均衡原则的宏观视野下来讨论罪数理论中的“一罪”，则真正的一罪和真正的数罪以及“貌似数罪”，都应以法定罪名为标杆来予以讨论。

于是，一罪似乎可以作出如下对应性或对称性的分类，而每一个分类又包含相应的具体类别。

二、 形式的一罪与实质的一罪
在我们看来，事物的形式问题与实质问题是相对应或相对称的。

形式的一罪与实质的一罪，便是体 现前述认识所形成的关于一罪的概念对应或概念对称。

(一)形式的一罪
所谓形式的一罪，是指司法实践中的个案行为仅仅从形式上看就是一罪，或此行为在“外相”上所 呈现的就是一罪。

本文所称的形式的一罪包括继续犯与连续犯，故这里的形式的一罪仍可另称为“单
〔1〕高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2011.183 -196.
〔2〕张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.416 - 440.
〔3〕刘艳红.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2016.293 -316.
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纯的一罪”或“本来的一罪”，但又有别于张明楷教授那里的“单纯的一罪”，因为其“单纯的一罪”包括 法规竞合（犯），但法规竞合（犯)并非“侵害了 一个法益”，而是法益侵害的竞合，故其并不“单纯”。

易 言之，法规竞合(犯）在形式上还不能将其直接视为一罪。

这或许是“高马划分法”和“刘氏划分法”没 有将法规竞合(犯）在一罪中予以归类而只是将之拿来区别想象竞合犯的原因。

继续犯是三种划分法分别采用实质的一罪和单纯的一罪予以统括的一个具体犯罪类别。

在本文 中，继续犯当然属于形式的一罪。

在汉语中，继续、持续与连续可构成近义词甚或同义词。

然而，作为法 律术语或法学术语，继续犯与连续犯却存在着明显的区别。

继续犯又称持续犯，是指行为从着手实行到 终止以前，一直处于持续状态的犯罪4〕。

继续犯的特征是我们把握继续犯的基本方面或切入点，故我 们需要对以往的说法予以深化或完善。

继续犯有着如下特征:一是实行行为与不法状态的同时持续性。

如学者指出，继续犯是实行行为与不法状态的同时继续，而不仅仅是不法状态的继续。

这是继续犯与状 态犯的主要区别，因为状态犯是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍 在持续的情况[5]。

在本文看来，实行行为与不法状态的同时持续性，可视为继续犯的显著特征，而此特 征仿佛是不法行为与不法行为所造成的不法状态像两条平行线同时持续即同时向前延伸，如非法拘禁 罪:在非法拘禁行为实施的一刹那，被害人人身不自由的不法状态即告形成，然后此不法状态伴随着非 法拘禁行为本身而一起向前延伸。

一旦不法行为本身宣告终结或撤除，则他人不自由的不法状态即告 结束，即被害人的人身自由即告恢复。

不法行为与不法行为所造成的不法状态像两条平行线一样同时 持续即同时向前延伸，使得继续犯与状态犯有所区别:在状态犯的场合，不法状态是在不法行为本身结 束之后而向前延伸。

状态犯的适例如盗窃罪，在盗窃行为实施完毕之后或盗窃罪成立犯罪既遂之后，行 为人对被害人的财产侵害的不法状态便随后延伸。

因此，在状态犯的场合，可以有条件地成立刑法学中 的“事后自救行为”；二是实行行为在一定时间内的持续性。

如学者指出，继续犯的实行行为必须具有 时间上的继续性，即在一定的时间内（成立继续犯所需要的时间内）持续。

显然，瞬间性的行为不可能 构成继续犯[6]。

但是继续犯的实行行为的一定时间内的持续性，并不影响其呈现出“阶段性”，如行为 人将被害人在三天当中每天都非法拘禁一段时间，即前后两次非法拘禁之间存在犯罪空白。

于是，当我 们把犯罪空白截去，则行为人的前后行为仍连结成一个具有时间持续性的犯罪行为即实行行为;三是同 一法益的侵害性。

如学者指出，继续犯是一个行为侵犯了同一具体的法益，即实行行为自始至终都针对 同一对象和侵犯同一法益，而如果数行为侵犯同一法益，或者一行为侵犯数种法益，则不是单纯一罪的 继续犯[7]，或如学者指出，犯罪行为必须持续地作用于同一对象，侵犯同一具体的社会关系[8]。

但这 里要指出的是，将继续犯的犯罪对象限定在“同一对象”，是不妥当的，因为在司法实践中，继续犯会表 现出外形复杂的个例。

如行为人为索债而在上午将债务人骗来非法关押，下午又将债务人的妻子骗来 关押，甚或晚上又强迫债务人的其他利害关系人来接受非法关押，此过程中夹杂着没有非法行为的“犯 罪空白阶段”。

对于此类案件，我们可从观念上将实施过程中的“犯罪空白阶段”截去，即不作犯罪评 价，而使得前后两个或多个时段的非法拘禁行为及其所造成的不法状态连结成一个在法律评价上不曾 断开的完整犯罪过程，即予以一体评价。

将继续犯的前述三个特征结合起来，则“只有一个犯罪行为”是否是继续犯的另外一个特征甚或第一个特征[9]，便存在疑问。

如果继续犯的前述三个特征已经当然 地说明着继续犯就是实施一个犯罪行为的犯罪，则至少无需再将“只有一个犯罪行为”视为继续犯的又 一个特征甚或第一个特征。

“高马划分法”和“刘氏划分法”将继续犯归人实质的一罪，其不够妥当的原因似乎在于：即便继续 犯原本是形式上的数罪或“表相上”的数罪，正如行为人在同一时间非法拘禁若干人或分时间阶段非法 拘禁同一人或不同人，但其也只符合一个法定罪名如非法拘禁罪。

在本文中，除了继续犯当然属于形式的一罪，连续犯也当然属于形式的一罪。

行为人基于同一或概 括的犯罪故意、行为人实施数个独立且性质相同的行为、数个或数次犯罪行为之间具有连续性、数个或
〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕张明楷•刑法学[M]•北京:法律出版社，2011.416. 147.
〔8〕〔9〕刘艳红•刑法学[M]•北京:北京大学出版社，2016.294.
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数次犯罪行为必须触犯同一罪名，是三种划分法关于连续犯特征的高度一致的说银1()]。

若将连续犯的 特征结合起来，我们可对之形成这样一种认识:正如行为人将在“同一时空”下杀害三个人这一犯罪计 划分解实施为在三个“不同时空”先后杀害三个人，由于触犯的毕竟是“同一罪名”即行为性质相同，故 “数次性”仍未呈现数罪的“外相”。

虽然两者的外在特征有着较为明显的区别，但由于继续犯和连续犯 从直觉判断上并未让我们形成数罪的认识，从而并未给我们带来定罪量刑的困惑，且其实质上毫无疑问 地就是一罪，故将其归入形式的一罪是恰当的。

由于事物的继续状态即其连续状态，故继续犯与连续犯 在本质上可被归入某一类别的一罪即形式的一罪。

(二)实质的一罪
所谓实质的一罪，是指司法实践中的个案行为从形式上看似乎是数罪，或此行为在“外相”上呈现 出数罪，但其在实质上只能以一罪论。

本文所称的实质的一罪包括想象竞合犯、结果加重犯、吸收犯与 牵连犯。

之所以将想象竞合犯归入实质的一罪，是因为想象竞合犯是由一个行为在外观上符合数个罪名所 形成的一种犯罪情形，即其所呈现的是数罪的“外相”，但其只有一个或某个犯罪的实质。

如行为人举 枪射杀仇人，结果为射中仇人而射死了仇人身边的第三人，则行为人的行为呈现给我们的便是故意杀人 罪（未遂）与过失致人死亡罪的想象竞合，但按照法定符合说，前述行为最终成立故意杀人罪（既遂），即其所具有的是故意杀人罪（既遂）的实质。

可见，将想象竞合犯视为“实质的一罪”至少较将之视为“实 质的数罪”，显得相对妥当。

之所以将结果加重犯归入实质的一罪，是因为结果加重犯是由故意的基本犯与加重结果构造而成，而故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现给我们不同犯罪即数罪的“外相”，但其也只有一个或某 个犯罪的实质。

如故意伤害致人死亡这样的结果加重犯，故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现 给我们故意伤害罪与过失致人死亡罪的“外相”，但其最终成立故意伤害罪，即其最终具有故意伤害罪 的实质，因为死亡结果本来就是伤害结果的一种自然而非必然升级;又如致人重伤或死亡的抢劫这样的 结果加重犯，故意的基本犯与加重结果在直观上分别呈现给我们抢劫罪与（间接）故意伤害或杀人罪的 “外相”，但其最终成立抢劫罪，即其最终具有抢劫罪的实质，因为重伤或死亡的结果本来就被涵摄在抢 劫罪的手段行为的故意（放任)之中。

之所以将吸收犯归入实质的一罪，是因为吸收犯是由两个行为所构造而成，而此两个行为所呈现给 我们的是行为人触犯两个罪名的“外相”，但其实质上却只具有一个罪质。

如行为人非法制造枪支之后 将制造的枪支予以藏匿，行为人的前后两个行为即制造行为和藏匿行为呈现给我们的是行为人触犯了 非法制造枪支罪与非法持有枪支罪的“外相”。

就行为人非法制造枪支后藏匿或持有枪支这样的事例 而言，事后的藏匿或持有是其前面的非法制造行为的必然延伸，哪怕事后的藏匿或持有仅有分秒钟的时 间，即发生在前的非法制造行为已经“本质地”包含了后续的事态，故从实质上看，后续的行为或事态应 视为整个个案行为的一部分。

可见，将前例作为吸收犯处理符合事物的发展逻辑。

另就行为人在实施 杀人行为之后又出于逃避罪责而肢解并抛洒尸块的事例而言，案件呈现给我们的是行为人触犯了故意 杀人罪与侮辱尸体罪的“外相”，但毁灭罪证以逃避罪责是犯罪人的人性本能，故发生在前的杀人行为 本身已经实质地包含了随后发生的本能行为，而本能行为也可视为发生在前的行为的自然延伸。

这再 次说明:吸收犯的概念形成及其在实质的一罪中的归属是事物的发展逻辑决定的。

在此，我们也可这样 看问题:吸收犯之所以表面或“外相”上是数罪而实质上是一罪，是因为相对于被吸收罪行及其所对应 的罪名而言，吸收罪行及其所对应的罪名构成了矛盾的主要方面。

对于一罪的分类，张明楷教授采用“包括的一罪”这一说法，其言“包括”也有“吸收”的意味，但其 没有采用吸收犯这一概念而是代之以“吸收的一罪”，且其“吸收的一罪”又具体包括附随犯、发展犯、共 罚的事后行为与共犯的竞合。

所谓“附随犯”，是指一个行为引起了数个法益侵害，但附随着主法益侵害 的次法益侵害，不作为处罚对象，而仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情形。

如开枪射击他
〔10〕张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.430 -431;刘艳红.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2016.307 -309.
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人致其死亡，同时导致他人价值近万元的西服毁损。

由于毁损财物是伴随杀人产生的结果，故仅评价为 故意杀人罪。

所谓“发展犯”，是指针对同一法益的犯罪，根据其阶段性的发展形态，被设计为复数的犯 罪类型的情形。

如从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂，就属于发展犯，仅认定为故意杀人既遂。

所谓 “共犯的竞合”，是指在一个共同犯罪中，行为人既实施教唆行为，又与被教唆者共同实施正犯行为，或 既实施教唆行为又实施帮助行为，或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行#11〕。

其中，狭义的包括一 罪，又大体包括如下情形:一是一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。

如以伤害故意而向被害 人发射散弹枪，导致被害人身体一处重伤和一处轻伤，对此仅以一个重罪即重伤论处;二是数个行为造 成一个法益侵害结果。

如以杀人的故意在不同的时间、场所数次对同一人实施暴力而最终导致被害人 死亡，对此仅认定一个故意杀人罪;三是数个行为具有前后发展关系，侵害相同法益，从一重罪论处。

如 盗窃枪支后予以私藏，仅认定盗窃罪而不另定非法持有枪支罪，或如伪造货币后出售给知情的他人，仅 认定伪造货币罪而不另定出售假币罪；四是数个行为触犯数个不同罪名，但数个行为之间具有“紧密的 关联性”，最终仅侵害一个法益的，从一重罪论处。

如窃取他人财物后，又利用所盗窃的财物骗取财物 所有者的其他财物的，属于两个行为触犯两个罪名，但由于实质上指向一个财产，从一重罪论处，或如以 借为名骗取了被害人的财物，在被害人要求返还财物时，以暴力手段迫使被害人免除返还债务，诈骗罪 与抢劫罪（对象为财产性利益）属于狭义的包括一罪，以抢劫罪论处即可[12]。

所谓“附随犯”实质是“一 个行为”所引起的想象竞合犯，与学者将想象竞合犯包括在“科刑的一罪”之中形成前后矛盾[13]。

所谓 “发展犯”实质是“一个行为”的不同发展阶段，而连续犯又表明着“数个行为”独立成罪，故所谓“吸收 一罪”便存在着归类标准不清或混乱的问题。

所谓“共犯的竞合”实质所指向的是同一罪名中的行为分 工即共犯分工，与连续犯“数个行为独立成罪”相对照，也显示出“吸收一罪”的归类标准问题。

在所谓 “狭义的包括一罪”之中，第一种情形实际上就是一个行为的问题，不存在独立成罪的一个行为被独立 成罪的另一个行为所吸收;第二种情形实际上相当于连续犯;第三种情形才真正相当于吸收犯;第四种 情形实际上相当于牵连犯。

那么，二、四两种情形又形成了与学者所概括的“科刑的一罪”的前后矛盾，因为学者所说的“科刑的一罪”包含着牵连犯[14]。

所谓“共罚的事后行为”，即“不可罚的事后行为”，也能够呈现一行为触犯数罪名的“外相”，如行为人在杀人后出于逃避罪责而肢解尸体、抛洒尸块侮辱 尸体罪的数罪“外相”，但不另成立其他罪名即侮辱尸体罪的主要原因是因为事后行为没有侵犯新的法 益即“缺乏违法性”，或事后行为缺乏期待可能性即“缺乏有责性”。

实际上，只有“共罚的事后行为”即“不可罚的事后行为”才真正属于“吸收的一罪”即吸收犯。

看来，无论对“一罪”作出怎样的具体划分，“一罪”都是解决独立成罪的数行为之间的罪数关系问题，而不应是解决一个行为内部不同阶段或不同 分工之间的关系问题。

之所以将牵连犯归入实质的一罪，是因为牵连犯也是由两个行为所构造而成，而此两个行为所呈现 给我们的同样是行为人触犯两个或三个以上罪名的“外相”，但其实质上却同样只具有一个罪质。

牵连 犯的类型是我们应予以深入讨论的问题。

牵连犯通常有着两种类型表现:一是手段与目的的牵连犯，如 为抢劫而盗枪(盗窃枪支罪与抢劫罪的牵连犯）；二是原因与结果的牵连犯，如走私进口废物而导致重 大环境污染事故(走私废物罪与重大环境污染事故罪的牵连犯）。

但前述两种类型也可相互“交织”而 形成更加复杂的牵连犯类型，即三个行为的前后牵连，而我们可将这种类型的牵连犯称为连环关系的牵 连犯。

如盗枪杀人后又为掩盖罪行而毁尸灭迹，可以认为是盗窃枪支罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪的三 罪牵连;又如行为人伪造公文、证件或印章走私进口废物，结果又导致了重大环境污染。

其中，盗窃枪支 罪与故意杀人罪之间是手段行为与目的行为的牵连犯，故意杀人罪与侮辱尸体罪之间则是原因行为与 结果行为的牵连犯;伪造公文、证件、印章罪与走私废物罪之间是手段与目的的牵连犯，而走私废物罪与 污染环境罪之间又是原因与结果的牵连犯。

可见，三罪牵连，实际上就是手段与目的的牵连和原因与结 果的牵连在“目的行为”或“原因行为”部分形成了一种连结或粘连。

但就盗枪杀人后又为掩盖罪行而 毁尸灭迹的事例而言，对整个犯罪事件只能认定为故意杀人罪而将盗窃枪支罪行与侮辱尸体罪行作为
〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕张明揩•刑法学[M] •北京:法律出版社，2011.432-440.
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