国家司法考试卷三(商法)模拟试卷17(题后含答案及解析)

国家司法考试卷三（商法）模拟试卷17(题后含答案及解析)
题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题
单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。

本部分1-50题，每题1分，共50分。

1．乙为甲公司依法设立的分公司，下列有关乙的说法正确的是：( ) A．乙可以自己的名义起诉债务人，由其主要负责人进行诉讼
B．若乙尚未领取营业执照，如果欲起诉债务人，应以甲为诉讼当事人
C．乙可以作为用人单位，以自己的名义与员工签订劳动合同
D．乙未经甲的授权，不能作为保证人
正确答案：A,B,C,D
解析：考查分公司能力。

A选项正确，法律依据为《民事诉讼法》第48条的规定，及《最高人民法院关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第40条规定。

B选项正确，法律依据为《民事诉讼法意见》第41条，法人依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

C选项正确，《劳动合同法实施条例》第4条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

D选项正确。

法律依据为《担保法》第10条。

知识模块：公司法
2．以甲、乙、丙三家公司为股东的大地有限责任公司在经营活动中，欲设定担保，下列相关说法正确的是：( )
A．对甲公司关注多年的宇宙公司，通过与甲公司签订协议的方式形成了对甲公司的控制，那么大地公司为宇宙公司提供担保时，须股东会决议，且甲须回避
B．如大地公司设立一全资子公司小迪公司，那么该大地公司不能为小迪公司提供担保
C．公司拟转让设备一批，乙公司董事长授意董事会中其代言董事李四以低于市场的价格将设备转让给乙公司，那么乙公司应当对公司承担赔偿义务D．如果大地公司章程规定对外担保须经过股东会一致同意，现董事长张三(也是丙公司的董事长)以大地公司的名义为大阳公司提供担保，那么该担保有效，丙公司须承担因此给大地公司造成的损失
正确答案：A,C
解析：考查公司的担保规则。

《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股
东，不得参加前款规定事项的表决。

该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

A选项属于实际控制人的情形，适用上述法条第2—3款的规定，A正确。

B选项中大地公司为小迪公司提供担保属于股东为公司提供担保，并无限制，故B错误。

《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

C选项中属于股东滥用权利的情形，故C正确。

D选项中张三的决策是个人行为还是丙公司的行为并没有明确，故D的说法错误。

知识模块：公司法
3．刘大山是诚信服装贸易有限公司的董事长兼总经理，2011年11月，刘大山以佳佳服装贸易有限责任公司的名义从国外进口了一批价值120万元的服装，而后其又将该批服装全部销售给了红云服装贸易有限公司，该批服装大受市场欢迎。

诚信公司董事会得知此情后，提出如下主张，其中不符合法律规定的是：( )
A．主张刘大山违背了董事的竞业禁止规定，该行为属于无效行为
B．要求刘大山取消该合同，将该批衣服的剩余部分改由诚信公司销售
C．主张刘大山因该批服装销售获得的利益20万元归公司所有
D．作出直接免除刘大山董事和经理的决议
正确答案：A,B,D
解析：考查公司董事违法行为的法律责任承担。

AB错误。

法律依据为《公司法》第148条，其中第(5)项规定，禁止董事未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

故刘大山的行为属于违法行为，但是红云公司为善意第三人，董事会物权主张该合同无效，并要求直接取消交易结果的说法同样是违背法律规定的。

C选项正确。

董事违背竞业禁止义务所得应归公司所有。

D选项错误。

董事会有权免除刘大山的总经理职务，但却无权免除刘大山的董事身份，该权利归属于公司股东会。

法律依据为《公司法》第37条的规定。

知识模块：公司法
4．甲、乙出资设立注册资本为丙有限责任公司，章程规定：甲以现金出资300万元，乙以现金40万元、商标专用权作价40万元、机器设备作为实物出资作价40万元。

公司成立后，甲按期足额缴纳现金300万元。

乙的商标专用权的实际市场价额为20万元，机器设备虽然已实际移交给公司，但该设备属于丁所有，系丁委托乙保管。

乙缴纳了40万元现金之后，立即抽逃走该现金出资。

该抽逃行为得到甲及公司董事卯的支持。

下列哪些选项是正确的?( ) A．公司债权人可请求抽逃出资的乙在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的股东甲、董事卯对此承担连带责任
B．若该现金由知情的庚垫付，乙偿还庚之后无法补足该出资，庚连带承担乙抽逃出资的责任
C．乙应当补足商标专用权出资的实际价额与作价金额之间的差额，甲对此承担连带责任
D．丙公司应根据丁的请求向其返还机器设备
正确答案：B,C,D
解析：考查股东出资瑕疵的责任。

A选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第13条，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

BC选项错误。

公司注册登记制度改革之后，原《公司法(三)》第15条规定被删除。

D选项错误。

法律依据为《公司法解释(三)》第7条的规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定。

故该情形可能产生公司善意取得该出资的法律效力。

知识模块：公司法
5．某有限公司的股东张三将股权转让给李四，关于该股权转让及相关问题，正确的是：( )
A．张三出资存在瑕疵，李四明知该出资瑕疵而受让股权。

此时，公司现有资产无法清偿债权人胡六时，债权人可请求李四和张三在未缴出资范围内对公司债权承担连带责任
B．张三将该股权转让给王二，王二可以基于善意取得规则获得股权
C．张三将股权转让给李四，未及时办理股东名册变更和工商登记，造成李四的损害，对此有过错的公司董事林五对李四的损害承担连带责任D．如果因其他股东行使优先购买权，李四无法受让该股权，李四可向张三主张违约责任
正确答案：A,B,D
解析：考查股权转让过程中的股东资格确认。

A选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第18条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司债权人有权请求该受让人与该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

B选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第27条第1款的规定，股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。

C选项错误。

法律依据为《公司法解释(三)》第27条第2款的规定，原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担的是相应责任。

D选项正确。

股东的优先购买权优先于债权，李四只能主张违约责任。

知识模块：公司法
6．张石是甲有限公司的实际出资人，让王明做甲有限公司的名义股东。

下列正确的是：( )
A．甲公司分红之时，张石和王明关于分红发生争议，法院应支持张石
B．王明将股权转让给不知情的赵传，赵传可以基于善意取得获得股权
C．张石出资不实，债权人可要求王明对公司债务不能清偿的部分在张石出资不实的本息范围内承担补充责任
D．张石与王明之间发生激烈冲突，张石在征得公司董事会的同意后，有权请求公司变更股东为自己
正确答案：A,B,C
解析：考查隐名股东的基本法律关系。

A选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第24条第2款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。

名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

B选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第25条的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。

C选项正确。

法律依据为《公司法解释(三)》第26条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

D选项说法错误。

法律依据为《公司法解释(三)》第24条第3款的规定，实际出资人须经公司其他股东半数以上同意，方可请求公司变更股东为自己。

知识模块：公司法
7．甲国有企业、乙合伙企业拟设立一合伙企业，下列说法正确的是：( ) A．不可以设立合伙企业
B．可以设立普通合伙企业，也可以设立有限合伙企业
C．可以设立有限合伙企业，不可以设立普通合伙企业
D．可以设立普通合伙企业，不可以设立有限合伙企业
正确答案：C
解析：考查合伙的种类和合伙人资格。

法律依据为《合伙企业法》第2条第1款、第3条的规定。

由于国有企业不能成为普通合伙人，所以只能设立有限合伙企业，所以C选项正确。

知识模块：合伙企业法
8．甲、乙、丙拟设立一有限合伙企业，甲、乙为普通合伙人，丙为有限合伙人，下列不可以作为丙的出资的是：( )
A．著作权
B．土地使用权
C．房屋租赁权
D．劳务
正确答案：D
解析：考查有限合伙人出资方式与普通合伙人的区别。

法律依据为《合伙企业法》第64条的规定，有限合伙人不得以劳务出资。

根据该条规定可知，D选项正确(注意：房屋租赁权是其他财产权利，可以作为合伙人的出资)。

知识模块：合伙企业法
9．甲拟设立一普通合伙企业，下列人员或组织可以成为合伙人的是：( )
A．宋庆龄基金会
B．犯贪污罪服刑完毕未满1年的李某
C．户籍民警赵某
D．某上市公司
正确答案：B
解析：考查合伙人资格。

法律依据为《合伙企业法》第3条的规定。

另外《公务员法》第53条规定，警察是国家公务员，因此不能成为合伙人。

但所有的法律都并未曾禁止曾犯罪服刑完毕的人员作为合伙人．所以B选项正确。

知识模块：合伙企业法
10．刘某、关某和张某设立一家普通合伙企业，刘某以劳务出资，关某以货币出资，张某以房屋出资，设立过程中下列做法中不符合法律规定的是：( ) A．合伙协议约定关某在合伙企业成立之日起1年内缴付出资
B．关某作为隐名合伙人不将姓名记载在合伙协议中
C．对张某的房屋作价未委托法定评估机构评估，而是由三人协商作价
D．刘某的劳务作价，由三人协商确定
正确答案：B
解析：考查合伙人的出资程序。

A选项的做法合法。

法律依据为《合伙企业法》第18条规定，合伙人可以约定合伙人出资方式、数额和缴付期限。

B选项的做法不符合法律规定。

我国不承认隐名合伙，合伙人的姓名或名称必须记载在合伙协议中。

CD选项的做法合法，法律依据为《合伙企业法》第16条的规定，合伙人的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

但合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

知识模块：合伙企业法
11．合伙协议不可以排除下列法律规定的是：( )
A．修改合伙协议须合伙人一致同意
B．合伙人向合伙人以外的人转让在合伙企业的份额，须经其他合伙人一致同意
C．合伙人向合伙人以外的人转让在合伙企业的份额，其他合伙人有优先购买权
D．合伙人以其在合伙企业中的份额出质，须经其他合伙人一致同意
正确答案：D
解析：考查合伙协议的内容限制。

A选项错误，依据《合伙企业法》第19条第2款的规定：“修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。

”B选项错误，《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。

”c选项错误，《合伙企业法》第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。

”D选项正确。

法律依据为《合伙企业法》第25条的规定，合伙人以其在合伙企业中的财
产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效。

知识模块：合伙企业法
12．甲、乙、丙、丁四人设立一普通合伙企业，甲拟将在合伙企业的份额出质以获得戊的借款，乙、丙表示同意，丁表示反对，甲对戊谎称其他三人均同意，将份额出质给戊，甲借款到期无力对戊还本付息，戊要求行使自己的质权，乙、丙、丁拒绝，下列说法正确的是：( )
A．戊为善意第三人，质押行为有效
B．乙、丙、丁三人中有两人同意，质押行为有效
C．可以按照甲退伙处理
D．质押行为无效
正确答案：D
解析：考查合伙份额质押的限制。

法律依据为《合伙企业法》第25条的规定。

知识模块：合伙企业法
13．某合伙企业有甲、乙、丙3个合伙人，甲的出资为电脑3台。

在合伙企业经营过程中，甲急于使用资金遂将电脑以较低价格出售给了丁，丁并不知情。

则该买卖行为应当如何认定?( )
A．丁将取得该电脑的所有权
B．由于该电脑所有权已经属于合伙企业，因此该买卖合同无效
C．只有该合伙企业事后予以追认，丁才能取得电脑的所有权
D．该买卖行为有效，因为电脑虽然是甲对合伙企业的出资，但电脑的所有权仍然属于甲，甲有权处分
正确答案：A
解析：考查合伙人擅自处分合伙财产的效力。

法律依据为《合伙企业法》第21条的规定，合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。

主要原理在于任一合伙人都可以代表合伙企业。

知识模块：合伙企业法
14．甲、乙、丙3人设立了一普通合伙企业，合伙协议中约定甲以10万元现金出资，乙、丙各以20万元现金出资，合伙企业成立之日起1年内缴足，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例，合伙企业成立6个月后，由于经营不善，企业亏损30万元，3人决定解散合伙企业，但是对于如何分担亏损达不成协议，此时甲实际缴付10万元出资，乙实际缴付15万元，丙实际缴付5万元，对于30万元的亏损应如何分担?( )
A．三人平均分担
B．甲、乙、丙按照1：2：2的比例分担
C．甲、乙、丙按照2：3：1的比例分担
D．以上答案都不对
正确答案：C
解析：考查合伙企业的亏损承担顺序。

法律依据为《合伙企业法》第33条
的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担的顺序为：合伙协议的约定到合伙人协商决定；再合伙人按照实缴出资比例分配、分担；最后到合伙人平均分配、分担。

知识模块：合伙企业法
15．张某和李某拟设立一合伙企业，张某只愿意在出资范围内对企业债务承担责任，某律师给出的下列法律意见中不正确的是：( )
A．该合伙企业的合伙人不能超过50人
B．李某可以用劳务出资
C．张某和李某对执行合伙企业事务享有同等的权利
D．如果合伙企业只有张某和李某二人，李某对合伙企业债务必须承担无限责任
正确答案：C
解析：考查有限合伙的特殊性。

法律依据为《合伙企业法》第16条、第61条、第67条的规定。

知识模块：合伙企业法
多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。

本部分51-90题，每题2分，共80分。

16．某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损，公司董事会决定在2014年4月30日召开临时股东大会，审议公司解散问题。

股东对下列哪些做法可以请求法院撤销?( )
A．董事长李某在2014年4月14日发出召开临时股东大会会议的通知
B．出席会议的有90名股东，表决结果是：有80名股东(占出席大会股东表决权3／5)同意解散公司，会议形成解散公司的决议
C．如有代表股东表决权2／3的股东以书面形式表示同意解散公司，则不召开股东会会议，直接决定解散公司
D．会议改选公司监事二人
正确答案：A,B,C,D
解析：考查股东权利的内容，股东大会，股东大会的决议及其效力。

A项由董事长发出会议通知违反规定，是错误的。

法律依据为《公司法》第22条、第102条的规定。

B选项中的表决权没有超过2／3，故是错误的。

法律依据为《公司法》第103条的规定。

C选项中“代表股东表决权2／3的股东以书面形式表示同意”不符合规定，故是错误的。

法律依据为《公司法》第37条的规定，其内容为对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

D选项错误。

法律依据为《公司法》第102条的规定，D选项中改选监事的提案超出了临时股东大会审议事项范围，故是错误的。

故本题正确答案为ABCD。

知识模块：公司法
17．2011年1月20日甲股份有限公司成立，王某作为发起人持有公司2％的股份，2012年7月1日刘某和关某各受让甲公司3‰的股份，2013年12月5日张某购入甲公司4‰的股份。

甲公司与乙公司于2012年2月1日签订货物买
卖合同，约定甲公司2012年2月5日交货，乙公司2012年2月10日支付货款，甲公司按期交货后，乙公司迟迟不予付款。

由于甲公司董事长与乙公司总经理交好，甲公司一直不催讨。

时至2014年1月30日，下列说法正确的有：( ) A．王某有权要求甲公司监事会以甲公司名义提起诉讼
B．刘某、关某和张某有权要求甲公司监事会以甲公司名义提起诉讼
C．王某可以直接以自己为原告乙公司为被告向法院提起诉讼
D．甲公司监事会明确拒绝提起诉讼的，王某有权以公司为原告以乙公司为被告向法院提起诉讼
正确答案：A,C
解析：考查股东代表诉讼的适用规则。

法律依据为《公司法》第152条。

根据《公司法》第151条第1款的规定，本题中王某持有股份公司1％以上的股份，并且连续持有时间超过180日，因此王某有权进行股东代表诉讼，刘某、关某和张某虽然共同持有的股份超过1％，但是张某连续持有的时间不到180日，因此三人无权进行股东代表诉讼，所以A选项正确，B选项不正确。

2014年2月10日后甲公司对乙公司的债权即超过2年的诉讼时效期间，如不立即提起诉讼，将使公司利益受到难以弥补的损害，因此王某有权直接向法院提起诉讼，所以C 选项正确。

股东代位诉讼应以自己名义提起诉讼，所以D选项不正确。

知识模块：公司法
18．下列关于有限责任公司与股份有限公司的比较，哪些是不正确的?( )
A．有限责任公司股东分取红利可以不按照实缴的出资比例进行
B．股份有限公司向股东分配利润必须按照股东持股比例进行
C．有限责任公司股东必须按照出资比例行使表决权
D．股份有限公司股东大会会议对所议事项表决时，股东必须按照持股比例行使表决权，但是公司持有的本公司的股份没有表决权
正确答案：B,C
解析：考查有限责任公司与股份有限公司股东权利的比较。

A项正确，法律依据为《公司法》第34条。

B项说法不正确，法律依据为《公司法》第166条第4款的规定。

C项的说法也不正确，法律依据为《公司法》第42条。

D项的说法正确，法律依据为《公司法》第103条第1款的规定。

知识模块：公司法
19．下列有关公司解散时的清算组与公司破产时的管理人的说法不正确的是：( )
A．清算组由公司决定，而管理人由人民法院指定
B．清算组和管理人都可以由社会中介机构或者相关人员来担任
C．当公司债权人认为清算组或者管理人有不能胜任的情形时，都可以申请人民法院予以更换
D．清算组和管理人都应向人民法院报告工作
正确答案：A,C,D
解析：考查公司解散时的清算组与破产时的管理人的差异。

A选项说法错误，法律依据为《企业破产法》第22条第1款的规定。

清算组在法定的情形出现时，也有可能是由人民法院指定的。

B选项说法正确。

法律依据为《公司法解释(二)》第8条规定。

《企业破产法》第22条第2款规定。

《公司法解释(二)》第9条规定，人民法院指定的清算组成员有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人、股东的申请，或者依职权更换清算组成员。

C选项说法错在：一是管理人更换的申请人是债权人会议而非某特定债权人，而清算组的更换申请人可以为特定债权人；二是申请清算组更换的前提是由人民法院组织清算，若由公司自行组织清算，则无此权利。

D选项说法错误，法律依据为《企业破产法》第23条的规定。

知识模块：公司法
不定项选择题每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。

本部分91-100题，每题2分，共20分。

20．德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。

由于决策失误，德胜公司在中国欠下樱花公司700万元债务。

下列关于该笔债务责任承担的说法错误的是：( )
A．该债务应以深圳主营机构以及德胜公司在萨摩国的总部和分支机构的全部财产来清偿
B．如果该笔债务是由于凯旋公司的控股股东郭凯敏先生滥用股东权利所致，由此导致德胜公司难以清偿该笔债务，则樱花公司有权主张郭凯敏与德胜公司一起对该笔债务承担连带责任；而德胜公司也可以主张郭凯敏对其承担赔偿责任
C．如果该债务是由于凯旋公司违背市场规律的决策失误所导致的，则樱花公司有权主张凯旋公司与德胜公司一起对其承担连带责任
D．如凯旋公司难以清偿到期债务，濒临破产，则债权人樱花公司可以请求法院强制执行凯旋投入德胜公司的财产以及在德胜公司享有的股权
正确答案：B,C,D
解析：考查对公司法人人格与股东有限责任的理解。

首先分析法律关系。

题目中凯旋为德胜的股东，德胜为凯旋投资设立的公司，德胜的全部财产包括主要营业机构所在地深圳的财产、注册地萨摩国的总部和分支机构的财产。

凯旋是决策错误，并无滥用股东权利和法人人格的情形。

A选项正确，法律依据为《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。

公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

B选项错误，法律依据为《公司法》第20条第2～3款规定，B选项中郭凯敏为凯旋公司的控股股东，虽然有滥用权利的情形，但是相对于德胜公司来讲，郭凯敏是第三人，公司法人人格否认的主体中并不包含实际控制人，故债权人不能主张郭凯敏与德胜一起对其承担责任，B 选项错误。

而题目中的第二个说法——公司可以要求其赔偿的说法是正确的。

公司的实际控制人，若其行为损害了公司的利益，应当依法承担赔偿责任，法律依据为《公司法》第21条。

C选项错误，原题干中言明为“决策失误”，股东凯旋不符合《公司法》第20条法人人格否认的情形，凯旋公司与原胜公司不应一起。