国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案737

国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案737 简析题
2003年元月28日，甲信用社与乙公司和丙养殖场签订了一份抵押借款合同，约定：乙公司从信用社借款700万元，月息12.6‰，期限自2003年元月28日至2004年元月27日。

丙养殖场以自有的土地使用权和房产为该笔贷款提供抵押，并办理了抵押登记手续。

从2003年2月18日至2003年6月13日，甲信用社先后6次向乙公司发放贷款872万元。

乙公司贷款账号设立在甲信用社处。

2003年6月13日至6月19日，甲信用社负责人李某从乙公司账户上先后6次提取2 001 775元。

在取款凭条上的签名均为"李某 (代)"。

乙公司称其并未委托李某代取存款，甲信用社也提供不出为何向李某支付乙公司账户存款的证据。

2003年4月10日，甲信用社负责人李某以个人名义从乙公司借款50万元。

2004年2月21日、3月13日，一位署名王某的人以甲信用社的名义向乙公司收取贷款息差共3万元。

甲信用社不承认王某系其单位职员，乙公司也无证据证明王某确切身份。

2004年4月16日，某市南岗公安分局以涉嫌票据诈骗为由，立案侦查甲信用社负责人李某诈骗南岗区民政局200万元之事。

当年6月16日，在南岗公安分局人员监控下，李某以甲信用社的名义从乙公司收回了100万元贷款，该款南岗区公安分局经手归还了南岗区民政局。

2004年2月甲信用社负责人李某被调离原单位。

此后，甲信用社多次向乙公司催收贷款无果，向法院提起诉讼，请求判令乙公司偿还借款本金872万元及利息、罚息和本案诉讼费，丙养殖场承担连带责任。

另查，丙养殖场是经某省司法厅劳改局批准成立的省属劳改(教)事业单位。

丙在签订抵押合同时，隐瞒了自己事业单位的"身份"。

请回答下列问题：第1题：
甲信用社与乙公司和丙养殖场签订的抵押借款合同是否有效?后果如何?
参考答案：
丙养殖场系劳改(教)事业单位，根据《担保法解释》第3条的规定"国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

"故丙养殖场为乙公司贷款向甲信用社提供的抵押担保无效。

丙养殖场基于自身的过错，应对甲信用社不能收回贷款承担相应的赔偿责任。

另外，根据该《担保法解释》第7条的规定，"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

"本案中债权人甲信用社并不知道担保人丙养殖场无担保资格，其对担保合同的无效并无过错，因此乙公司和丙养殖场应对甲信用社不能收回的贷款承担连带赔偿责任。

详细解答：
第2题：
甲信用社负责人李某的行为如何认定，后果应由谁承担?
参考答案：
甲信用社负责人李某以个人名义从乙公司借款50万元，属个人行为，乙公司应向李某个人清收，不能以此折抵甲信用社债权。

李某以单位名义清收的100万元贷款确已由公安部门归还了在甲信用社处有存款的某市南岗区民政局，这一行为使甲信用社应向该民政局支付 100万元存款的义务归于消灭，等于乙公司
代甲信用社清偿了部分债务，故应视为乙公司对贷款的归还，在清结贷款时应予折抵。

甲信用社在李某未得到乙公司授权的情况下，擅自将乙公司账户上的资金2 001 775元支取给了李某，亦无证据证明李某将此款交给乙公司，故此款应由甲信用社向李某清收，并应从乙公司贷款总额中减除。

详细解答：
第3题：
3万元利息差应当如何处理?
参考答案：
王某所收取的3万元利息差，因乙公司无法证明王某身份，亦应由乙公司向王某清收，与甲信用社无关。

详细解答：
1999年5月1日，B公司向A公司订购价值6万元的黄桃。

合同规定：A公司在 1999年6月前向B公司交付30吨黄桃，每吨价格2000元；B公司则应于1999年5月上旬先付款50%，其余货款在B公司收到黄桃后10日内付清。

1999年5月5日，B公司付款3万元给A公司，1999年6月15日A公司将黄桃送至B公司，B公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函A公司要求减少价款，A公司收到信后回函否认。

1999年7月因市场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B公司就将黄桃进行了降价处理。

1999年9月20日，A 公司派人到B公司索要剩余3万元货款，B公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。

A公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。

后来因为A公司管理层变更，一直未再向B公司提出清偿货款的请求。

2001年，A公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于2001年7月5日向某市区人民法院起诉要求B公司清偿剩余3万元价款并赔偿损失。

B公司则以原告的诉讼请求已过诉讼时效为由抗辩。

问题：
第4题：
原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年?
参考答案：
根据《民法通则》的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为2年；其二为特殊诉讼时效，期间为1年。

在本案例中，应当适用普通诉讼时效，故A公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。

详细解答：
第5题：
本案最后的诉讼时效期间应当如何计算?被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立?
参考答案：
本案例中最后的诉讼时效应从1999年9月20日起开始计算。

根据民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

本案中1999年9月20日A公司曾派人到B公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A公司未再向B 公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从1999年9月20日计算。

根据对第1问的回答，本案应当适用2年的诉讼时效，因此A公司在2001年7月5日向人
民法院起诉没有超过诉讼时效，被告B公司以原告的请求已经过了诉讼时效为理由进行抗辩不能成立。

详细解答：
第6题：
原告A公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力?
参考答案：
原告A公司提起诉讼，使诉讼时效再次中断。

详细解答：
第7题：
假设A公司2001年7月5日未起诉B公司，而B公司在2002年7月又主动将这笔款项给了A公司，事后B公司想起诉讼时效已过想向A公司要回钱，可以吗?
参考答案：
B公司不可以要求返还已经支付给A公司的价款。

根据民法通则的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

诉讼时效经过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消失。

故B公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。

详细解答：
崔华与蒋月1998年结婚，从事农产品贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。

1999年12月，蒋月从四川山区带来一名小保姆。

日子一久，崔华与小保姆眉来眼去，蒋月遂不满，与崔华商量把小保姆卖了，崔华同意并着手实施。

2001年国庆期间，蒋月自己照顾孩子，让小保姆随丈夫崔华去江浙旅游。

等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被崔华奸污，崔华已经不知去向。

这时来了一个陌生男人，此人(叶和)告诉她，他花了3000元钱从一个男人手里买了她。

原来崔华将其奸污后以3000元价格卖给了被告人叶和。

叶和得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉刘建做老婆，并向其索要了“酬金"5000元。

小保姆坚决不愿做刘建的老婆，刘建便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。

一日，小保姆伺机逃跑，被刘建抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光其上衣。

事后刘建觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。

某日晚，刘建趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生了性关系。

当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往刘建所在村庄来解救小保姆。

刘建听到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友张甲、张乙、张丙、张丁、赵某、陈某等人各拿锄头、铁棍把持刘建的大门，阻挠前来解救的公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下、小保姆终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。

根据上述案情，请回答下列问题：
第8题：
崔华的行为构成什么罪?
参考答案：
崔华的行为构成拐卖妇女罪。

详细解答：
本题整体分析思路如下：首先，看崔华的行为与处理。

崔华将被害人小保姆拐骗并卖给叶和的行为构成拐卖妇女罪应当说没有任何疑问，问题是，崔华强奸小保姆的行为如何定性及处理。

由于崔华是以旅游为名将小保姆骗奸，然后转手出卖，属于在拐卖妇女的犯罪过程中奸淫被拐卖的妇女行为。

根据《刑法》第240条的规定，此种情形下，应当将强奸行为作为拐卖妇女罪的加重构成处理，即应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定量刑幅度内处罚，而不对强奸行为单独定罪，这种情形在刑法理论上被称之为包容犯。

由于崔华曾经犯故意伤害罪被判处5年有期徒刑，3年前刚释放，现又实施拐卖妇女的犯罪行为，属于在前罪刑满释放后5年内又犯故意犯罪，而且拐卖妇女罪肯定会判处有期徒刑以上刑罚，所以崔华构成累犯，根据《刑法》第 65条的规定，应当从重处罚，而且不得适用假释。

其次，看叶和的行为与处理。

对于叶和从崔华处收买了小保姆后，转而出售给刘建的行为，根据《刑法》第241条第5款的规定，收买被拐买的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。

所以，此种情形应对叶和以拐卖妇女罪定罪处罚，而不定收买被拐卖的妇女罪，也不以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪进行并罚。

由于叶和实施的拐卖妇女罪发生在缓刑考验期间，所以根据《刑法》第77条的规定，应当撤销缓刑，对新犯之罪即拐卖妇女罪作出判决，然后与前罪所判的徒刑实行并罚，确定应当执行的刑罚。

其三，看刘建的行为及处理。

刘建从叶和处收买了被拐卖的妇女小保姆，目的不是为了出卖，而是为了给自己做老婆，所以，刘建收买小保姆的行为应构成《刑法》第241条规定的收买被拐卖的妇女罪。

由于小保姆的不顺从，刘建在收买之后，又分别对小保姆实施了非法关押、拘禁，当着村民的面强行剥光其上衣的行为具有侮辱的性质；将小保姆暴打一顿致使小保姆小腿骨折的行为具有故意伤害的性质；趁小保姆熟睡之机，强行与其发生性关系，具有强奸的性质；当公安机关前来解救被害妇女小保姆时，刘建又纠集张甲等人使用暴力、威胁的方法阻止解救，这一行为具有聚众阻碍解救被收买的妇女的性质，根据《刑法》第241条第2-4款、第242条第2款的规定，对刘建应当以收买被拐卖妇女罪、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强奸罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，依法实行数罪并罚。

在这六罪中，法定最高刑为拐卖妇女罪的死刑，但对刘建并不能适用死刑，原因在于根据《刑法》第240条的规定，对拐卖妇女罪可以在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑的，必须具备第240条规定的八种法定情形，但本案中刘建一者没有实施拐卖妇女的应判死刑的行为，二者刘建所犯的几个罪中，故意伤害罪、强奸罪虽然法定刑可以是死刑，但就刘建实施的故意伤害与强奸而言，则并不能适用这一法定刑 (参见《刑法》第234条与第236条，这两条对死刑的适用规定了明确的条件)，那么对刘建进行数罪并罚，应当遵循《刑法》第69条的规定，也不能人为地升格为死刑。

最后，对于为刘建帮忙的张甲等人，属于聚众阻碍解救被收买的妇女这一犯罪行为的积极参与者，使用了暴力、威胁的方法，根据《刑法》第242条第2款的规定，也应当构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪。

第9题：
如果崔华曾经犯故意伤害罪被判处 5年有期徒刑，3年前刚释放，那么崔华是否构成累犯?在量刑时依法应考虑哪些情节?
参考答案：
构成累犯。

量刑时应该考虑的情节有：累犯；拐卖妇女罪中的强奸行为，应
从重处罚。

详细解答：
第10题：
叶和的行为构成何罪?如果其尚在缓刑考验期内，那么对叶和如何处罚?
参考答案：
叶和的行为构成拐卖妇女罪。

应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。

详细解答：
第11题：
刘建的行为构成何罪?如何处罚?
参考答案：
刘建的行为构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。

详细解答：
第12题：
在上述所犯之罪中法定最高刑是什么?对刘建能否适用这一刑罚?为什么?
参考答案：
法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对刘建不能适用这一刑罚。

因为刘建所犯的六个罪中，只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就刘建的具体犯罪而论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。

详细解答：
第13题：
张甲等人是否构成犯罪，若构成犯罪，如何定性?若不构成犯罪，为什么?
参考答案：
张甲等人的行为应构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救被拐卖妇女罪。

详细解答：
2004年9月，由于市场竞争激烈，A股份有限公司董事会决定与B股份有限公司合并，以形成规模效益，占领市场份额。

双方达成协议后，A股份有限公司即到工商局办理了注销登记，并把自己的资产并入B股份有限公司。

然后，A股份有限公司通知了其债权人，并在1个月内在报纸上公告1次，称其债权债务已转让给了B股份有限公司。

其债权人C公司和D。

公司据此公告，要求B股份有限公司偿还A公司的债务。

B公司经审查，发现A公司的债务比其资产负债表上多了500万，A公司已经资不抵债，其并入资本远远小于其债务，于是拒绝偿还。

并把A股份有限公司的并入资产还给A公司。

A公司董事长以合并协议为由，拒收。

各方发生争议。

问题：
第14题：
合并协议由A公司的董事会做出，是否合法?为什么?
参考答案：
不合法。

合并协议应该由股东会做出决议。

详细解答：
《公司法》第103条规定，股东大会行使下列职权：(1)决定公司的经营方针和投资计划；(2)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；(3)选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； (4)审议批准董事会的报告；
(5)审议批准监事会的报告；(6)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
(7)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(8)对公司增加或者减少注册资本做出决议；(9)对发行公司债券做中决议；(10)对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议；(11)修改公司章程。

第 182条规定，公司合并或者分立，应当由公司的股东会做出决议。

而本案中，董事会自行做出合并决议，因而是不合法的。

第15题：
A、B两公司的合并还需要履行哪些特殊的手续才能成立?
参考答案：
A、B两公司均为股份有限公司，根据《公司法》的规定，股份有限公司的合并，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

详细解答：
《公司法》第183条规定，股份有限公司的合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

这条是关于股份有限公司合并或者分立的审批条件的。

值得泣意的是，《公司法》并未对有限责任公司的合并或者分立做如此的限制。

第16题：
假如B公司为此次合并，做了大量的准备，那么对此造成的损失，能否要求A
公司赔偿?为什么?
参考答案：
B公司为合并做准备而遭受的损失，可以要求A公司予以赔偿，A、B两公司的合并无效，而导致无效的原因之一，是A公司在缔约过程中，故意隐瞒其500万的债务。

根据合同法关于缔约过失责任的规定，B公司为履行合并协议而做妁必要准备，有权要求A公司予以赔偿。

详细解答：
《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害．赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；
(2)故意稳瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

本案中，根据第5题的分析，A、B两公司的合并是无效的。

而B公司正是由于A公司在缔约过程中，隐瞒了其500万的债务和资不抵债的情形，才做出与之合并的决定，并为合并做了一系列的准备。

A公司的行为符合了上述规定中第2项，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，构成了缔约过失责任。

所以，B公司可以就其损失要求A公司予以赔偿。

第17题：
A、B两公司的合并采取的哪种合并形式?A公司把资产并入B公司后，B公司是否也应该到工商局进行登记?
参考答案：
合并的方式有两种：新设合并和吸收合并。

本案中采取的是吸收合并的方式。