第二章 (2)商事组织法-合伙法

例如:某合伙企业由A,B,C,D四个合伙人组成, 合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别 为40%,30%,20%,10%.该合伙企业清算时, 拥有全体合伙人的出资额100万元,留存收益50 万元,负债额200万元,则A,B,C,D四个合伙 人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承 担无限清偿责任.但若债权人只向A,B两个合伙 人分别主张40万元和10万元的债权,A,B满足债 权人要求后,A因清偿数额超过了其应担的数额, 那么,A有权就多偿的20万元,有权向未足额偿 债的B和尚未承担偿债责任的C,D追偿,其向B, C,D的追偿数额分别应为5万元,10万元和5万 元.
四,合伙的外部关系 合伙的外部关系是指合伙组织与第三人的关系. 各国一般 规定,普通合伙人之间对第三人适用 相互代理原则,即每个普通合伙人作为其他合 伙人的代理人在经营合伙组织通常的业务中所 作的行为及由此而产生的后果,对合伙组织和 其他合伙成员均有约束力.
Байду номын сангаас
案例:欧洲电力公司诉Garrity案(1990) 某注册会计师事务所有三个合伙人,他们所做的 业务非常独立,其中两个合伙人分别专心做公司 清算业务及税收和秘书工作.另一合伙人Garrity 则从事公司接管等工作.在一项接管业务中, Garrity挪用了原告欧洲电力公司的一笔信托基金. 欧洲电力公司对Garrity挪用行为导致的损失向所 有的三个合伙人提起了诉讼.澳大利亚新南威尔 士上诉法院判决原告胜诉,理由是Garrity的挪用 行为发生于该会计师事务所的正常业务之中.
二,合伙的成立
合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙协议而成立. 英美法系的国家对普通合伙一般不要求有政府的批准登 记,但要求所有的合伙组织都必须有合法的目的.此外, 英国的《合伙法》对合伙组织的商号名称有特别要求: 合伙组织的商号一般应以普通合伙人的姓氏命名,在姓 氏之后可以加上"商号"(Firm)或"公 司"(Company)字样,但无论是普通合伙还是有限合伙, 其名称中均不得加上"有限"字样,否则即予罚款;若 商号名称中未包含合伙人的真实姓氏或未包含合伙人真 实姓名的开头字母,则要求该合伙组织必须向有关主管 部门进行注册登记,并须在其一切信笺文具上提供参与 商业活动人员的详情以及每人的地址.大陆法系国家都要
合伙具有以下主要特征 1,由两个或两个以上的投资人共同设立 2,以合伙协议为基础 3,是合伙人共同拥有的盈利联盟
1,由两个或两个以上的投资人共同设立. 除我国等少数国家外,世界上多数国家或 地区的合伙法并不将合伙人限为自然人. 至于无行为能力者和外国人,西方各国一 般也不限制他们取得合伙人的资格.
[含义]当一个企业采用合伙组织形式设立并 经营时,则称做合伙企业.我国于1997年2 月23日八届人大常委会第24次会议通过了 《中华人民共和国合伙企业法》,共9章78 条,于同年8月1日施行.该法第二条规定: "本法所称合伙企业,是指依照本法在中 国境内设立的由各合伙人订立合伙协议, 共同出资,合伙经营,共享收益,共担风 险,并对合伙企业债务承担无限连带责任 的营利性组织." 与其他商事组织相比,合伙主要具有以下 法律特征:
2,以合伙协议为基础.合伙协议是合伙人 之间旨在建立合伙关系,明确合伙人的权 利和义务的一致的意思表示.合伙是合伙 人双方或多方的法律行为,不能由一人所 为,因此,在合伙行为实施之前,必须由 合伙人达成合伙协议,取得一致的意思表 示.合伙协议是合伙企业设立的基础,没 有合伙协议,就不能设立合伙企业.合法 有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依 据,合伙人应依照合伙协议享有权利,承 担责任.合伙人违反合伙协议的,依法承 担违约责任.
第二节 合伙法
一,合伙的概念及特征 二,合伙的成立 合伙的内部关系 三,合伙的内部关系 四,合伙的外部关系 五,合伙组织的解散和清算
一,合伙的概念及特征 (一)合伙的含义与类型 (二)合伙企业的概念及基本特征
(一)合伙的含义与类型 [含义 含义]所谓合伙,是两个或者两个以上主体为共 含义 同目的,按照协议共同投资,共同经营,共享权 益,共担风险的组合关系.合伙是一种基于契约 而形成的特定法律关系.合伙最初起源于家族共 有经营形式,后来演变为一种特定的企业组织形 式.但在现在社会生活中,合伙关系不仅存在于 企业,也广泛存在于其它一些营利性的事业中, 如会计师事务所,律师事务所,医疗诊所,私立 学校,托幼院所等允许个人投资经营的领域,均 已引入合伙制. [种类]
[种类] (1)依合伙的性质及所适用的法律的不同,分为民 事合伙和商事合伙.这种分类存在于实行民商分立体例的大 陆法系国家,如德国,日本等,其民法典中规定的合伙称为 民事合伙,指各个合伙人提供约定出资,以实现某一共同目 的的合同;其商法典中规定的合伙称为商事合伙,指两个或 两个以上的合伙人基于协议,在一个商号下,以经营商事营 业为目的所建立的营利性商事组织. (2)依合伙的组织形态的不同,分为契约型合伙与组织 型合伙.契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系,不 构成组织体,合伙人各自以自己的名义从事活动或经营,因 而不能取得法律主体资格;组织型合伙则有合伙人构成一个 相对稳定的组织体,合伙人以合伙组织的名义从事活动或经 营,故可取得商事主体资格.我国的合伙适用这种分类. (3)依合伙人的身份的不同,分为个人合伙,法人合伙 和混合合伙.按此分类,我国目前不存在混合合伙.
五,合伙组织的解散和清算
(一)合伙组织解散的法定原因 (二)合伙组织的清算
(一)合伙组织解散的情形 合伙组织解散的情形 包括我国在内的世界上多数国家合伙法规定,合 伙组织的解散大体有下列三种情形: 协议解散,依法解散和强制解散
此外,包括我国在内的很多国家合伙法一般还规定: 1,合伙成员之间约定的对某个合伙人权利的限制不得 用来作为对不知情的第三人的抗辩; 2,合伙成员对在合伙组织正常业务中所造成的债权行 为应由合伙组织承担法律责任; 3,新合伙人对参加合伙前的债务不承担任何责任(如 英国).(中,法,日是负全责,美国仅以合伙企业的 财产对参加合伙前的合伙组织的债务承担责任)
案例:B银行诉帕哈姆医疗协会案(1995) 被告(帕哈姆医疗协会)是一合伙组织,原告 ( B银行)向该合伙组织提供了200万美元的分 期偿还的贷款,后来,在知悉该贷款仍未还清的 情况下,H等三人仍然加入了此合伙组织.该合 伙组织后来发生了不能偿付的情形,除变卖该合 伙组织财产所得外,原告仍有120万美元的债务 未得到清偿.原告为索赔该120万美元便将该合 伙组织和包括H等三位新合伙人在内的所有合伙 人作为共同被告.美国法院判决认为,鉴于贷款 协议签订于H等三个新合伙人加入之前,该三个 新合伙人对原告的责任仅限于合伙财产.
合伙人的义务主要有:除合伙协议另有规定外,每个合伙人须 按其投资比例承担合伙组织的亏损并对合伙组织成员之外的第 三人负连带无限责任(有限合伙人除外);每个合伙人在处理 合伙组织的业务时,须对其他合伙人负"绝对真诚" 之责, 不得谋私利,亦不得欺诈;每个合伙人都必须向其他合伙人提 供合伙组织的真实账目和一切情况;任何合伙人都必须向其他 合伙人公开合伙的全部利润和收益;未经其他合伙人的同意而 以合伙组织的名义或财产进行的非正常业务的交易收益须归合 伙组织,亏损则由个人承担;每个合伙人不得私自以合伙组织 的名义与自己订合同,否则由此产生的利润须归合伙组织;任 何合伙人不得与合伙组织的业务相竞争或与之利益相冲突,否 则由此所赚的利润须归合伙组织;任何合伙人未经其他合伙人 的全体同意不得改变合伙的性质,亦不得接纳他人入伙;合伙 人在正常业务经营中所发生的分歧应按多数人的决议办理;在 涉及合伙的扩大,解散等其他重大事务时,应采取一致同意的 原则;未经其他合伙人的同意,任何合伙人不得擅自转让其在 合伙中的权益;等等.
3,是合伙人共同拥有的盈利联盟.其含义
是:(1)合伙组织的目的是为了盈利. (2)共同出资,共同拥有合伙企业.(3) 共负盈亏.(4)无法人资格
案例:纽本诉玛斯本登案(1984) 原告(纽本)曾与一个叫克瑞金者签订一份书面合同, 议定购买通过"约克车行"建造的布德莱号汽车,原告 付清全部价款后,克瑞金没有交货就不见踪影了.原告 认为克瑞金和被告(玛斯本登)是合伙人,被告曾向 "约克车行"无息投入85000美元,并用为布德莱号汽 车购买元件和其他设备的方式参与了经营,原告到约克 车行时如逢克瑞金不在便总是与被告打交道,被告还从 汽车销售中取得利润.被告则辩称,其所投入的85000 美元属"贷款",取得汽车销售款是"贷款"的偿还和 购买部件等劳务的报酬.法院的最终判决是被告败诉. 其理由是:既然为"贷款",则还款量或还款时间就应 该是固定的,而不应该等到汽车销售时;既为劳务报酬, 也应是定时定量支付的.被告的资金投入或取得却不具 备"贷款"和"劳务报酬"的特征,故被告应被视为克 瑞金的合伙人.
案例:奥茨沃德诉莱凯案(1977) 拥有会计师资格的原告(奥茨沃德)和被告(莱凯) 于1966年初成立一会计合伙组织,之后两人仍然各自为 原先个人服务的客户开账单,由于两人关系无法协调, 1968年6月,该合伙组织就解散了.原告指控被告在他 们合伙期间不恰当地对几笔账目给"回扣" , 即实收 账款小于书面应付账款,法院在查明了这是被告的一贯 无害习惯之后,仍然基于被告在合伙期间独自如此所为 而构成对"合伙诚信" 原则的违反,判原告胜诉,被 告只得向该合伙组织偿付书面金额与被告实收金额之间 的差额.
合伙人的债务清偿关系(我国) 合伙人的债务清偿关系(我国)
处理合伙人的债务清偿关系,应遵守以下规则: 1,在合伙企业存续期间,合伙人的个人债务,应以其个人财产 清偿;合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的,该合伙人只 能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;若无分取的收益或者 分取的收益仍不足清偿的,债权人也可以依法请求人民法院强制 执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿.对被执行的该 合伙人的财产份额,其它合伙人有优先受让的权利. 2,合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的,其债权人只能通 过民事诉讼法规定的强制执行程序,从执行该合伙人在合伙企业 中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿,而不得自 行接管合伙人在合伙企业中的财产份额,代位行使该合伙人在合 伙企业中的权利.合伙人的财产份额被执行完毕时,该合伙人当 然退伙. 3,合伙企业中的某一合伙人的债权人,不得以该债权抵销其对 合伙企业的债务.
求设立合伙组织时须履行申请登记手续.
三,合伙的内部关系
合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系, 只要内容不违法,合伙人可以口头或书面契约自由地确 定他们之间的关系.(我国必须有书面契约) 各国合伙法一般规定:合伙人权利主要有: 合伙人是合伙组织财产的共同所有人;除合伙协议另有 规定外,每个合伙人都有权按其对合伙组织的投资比例 分享合伙组织的利润;普通合伙人都有权参加合伙组织 的经营管理,并在正常的业务范围内有权相互代理;合 伙人在处理合伙组织的正常业务中所作的支出有权从合 伙组织中获得补偿,但除合伙组织的协议另有规定者外, 任何合伙人不得为其在合伙组织中的劳务要求报酬;合 伙人均有权查阅合伙账册;等等.
例
假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间.若A 对E负有已到期的,以其个人财产未能清偿的债 务70万元;同时,E对该合伙企业负债50万元.E 依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙 企业所负的50万元债务;E在对A行使债权时,应 先就属于A的20万元留存收益受偿,其余债务可 通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿 40万元,而另外10万元债务则不能从其它合伙财 产中受偿,也不能追究其它合伙人的连带责任. 而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份 额后,A当然退伙,且E并不自然取得A的合伙人 资格和代位行使A的权利.