从汇源并购案看中国反垄断法律的缺陷

从汇源并购案看中国反垄断法律的缺陷
发表时间：2010-10-22T16:04:39.403Z 来源：《魅力中国》2010年5月第3期供稿作者：王建立[导读] 《反垄断法》的其他缺陷还有：简易申报程序或快速审查机制缺失，审查效率低下，在程序进度方面无明确时限。

王建立苏州大学王健法学院江苏苏州 215000
中图分类号：D922
摘要：可口可乐并购汇源作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例。

整个审查过程暴露出《反垄断法》自身的缺陷及实施中的不足。

正是由于这些不足，直接导致中国商务部认定可口可乐收购汇源可能导致妨碍竞争的“三个标准”备受质疑。

关键词：反垄断法；汇源并购；缺陷
一、汇源并购案概述
2008年9月3日，可口可乐公司宣布全额收购中国汇源果汁集团有限公司。

2009年3月18日，商务部依据《反垄断法》作出裁决，认定该项集中将对竞争产生不利影响，禁止该集中。

本案是迄今中国涉及外资并购金额最大的案例，也是中国《反垄断法》实施以来首个未通过的经营者集中案。

可口可乐并购汇源被否决，引起各方争议，争议的焦点，不仅是该并购的裁定结果，还有整个审查过程中暴露出的《反垄断法》自身及其实施中的缺陷。

二、《反垄断法》自身缺陷评述
2008年8月1日生效的《反垄断法》，全文只有57条，多为原则性规定，缺乏操作性。

其中涉及经营者集中的不足20条，且配套法规不完善，主要的配套法规只有同年8月公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。

该规定仅对经营者集中申报标准做了规定，申报程序、审查程序和标准等均未明确。

从而导致《反垄断法》在客观标准的认定和审查程序上都存在严重缺陷。

例如“相关市场”在反垄断法中表述为“经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。

但究竟如何认定相关市场、认定标准和依据是什么仍不明确。

“经营者集中”依何判断也不明确。

同一产品市场的横向合并和不同产品市场的混合合并是两种不同的竞争损害类型，前者会增加市场集中度，减少横向市场中竞争者之间的相互竞争，后者可能增加市场的进入难度，不同的合并类型有不同的审查方法。

企业需要更透明的文件和执法判例来指导其集中行为。

此外，维护消费者利益是反垄断法的立法目的之一，尽管商务部裁决中将“可能损害消费者权益”作为禁止的理由，但消费者能否参与、如何参与并没有法律程序上的保障。

正在征求意见的《经营者集中审查暂行办法》虽有规定。

但本文认为仍然不够，应在法律程序上做进一步明确。

根据《反垄断法》第27条，反垄断执法机关认定一个并购要不要给予批准或禁止，是不是要考虑产业政策？如果考虑，竞争政策和产业政策到底是什么关系？需要反垄断机关和反垄断委员会予以明确。

《反垄断法》的其他缺陷还有：简易申报程序或快速审查机制缺失，审查效率低下，在程序进度方面无明确时限。

缺乏对申报企业在申报文件资料准备方面的明确要求。

对于没有达到申报标准但可能涉嫌垄断的经营者集中行为，目前规定可能导致执法机关自由裁量权过大，大大增加不确定性。

可口可乐公司2008年9月18号开始申报，2008年11月20号才开始正式立案，期间跨度两个月，在此期间可口可乐公司进行了4次材料补充，可见立案之难，企业耗费时间之长。

而特别重要的《经营者集中申报暂行办法》、《经营者集中审查暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法（草案）》等五部具体规定申报程序的配套规章在2009年3月13日，才由商务部向社会公开征求意见。

三、《反垄断法》适用中的缺陷
由于《反垄断法》的自身缺陷，导致商务部认定汇源并购案可能导致妨碍竞争的“三个标准”备受质疑。

商务部依据的三个标准是：一是集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果；二是集中完成后，可口可乐公司通过传导效应，将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高；三是挤压了国内中小型果汁企业生存空间，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

很显然，这三个理由都很牵强，商务部没能提供直接有力的证据证明汇源并购案将对市场竞争产生重大负面影响。

商务部的裁定在“相关市场”、“传导效应”认定方面的缺陷也使其缺乏足够的说服力。

是纯果汁或中高浓度果汁市场、果汁饮料市场还是整个非酒精饮料市场？这三个范围的界定对于市场份额的统计可直接影响垄断与否的判定。

同时还涉及可口可乐的产品与汇源公司的产品之间有无替代性。

可以说，“相关市场”的认定对汇源并购的结果具有决定性影响。

“相关市场”的认定，商务部在2009年1月7日刚刚就《关于相关市场界定的指南（草案）》公开征求意见，因此商务部在审查时还没有具体有效的法律规定。

在此情况下，商务部公告中既没有详细披露判断的标准，也没有披露持续性的更有说服力的细节。

“传导效应”是比较有争议的反垄断理论，美国反垄断法对其并不承认。

商务部的裁定并没有提供作出裁定的事实依据、具体的分析和法律依据，所以很难判定到底这个裁定是不是正确的运用了“传导效应”理论。

更何况，果汁市场是一个高度细分充分竞争的市场，汇源只在高浓度和中浓度果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上不超过10%。

因此，认定可口可乐在碳酸饮料市场上的支配地位会传导到果汁市场缺乏说服力。

同时，果汁市场是一个没有习惯性工业标准、没有任何法律壁垒、完全开放、完全竟争的市场，本文认为实际上可口可乐限制不了任何市场进入。

《反垄断法》的制定和实施，对创造和维护良好的市场经济环境及规范市场竞争秩序发挥了重要作用。

但无论是在立法还是执法方面，都还存在诸多问题，需要进一步加以具体化、系统化，加强其可操作性，进一步提高执法水平，从而使反垄断执法更规范、更具有说服力和公信力。

参考文献：
1、商务部条法司：《中华人民共和国反垄断法》理解与适用，北京，法律出版社2007版。

2、商务部条法司：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京，北京大学出版社2008版。

3、李国海：《反垄断法实施机制研究》，北京，中国方正出版社2006版。

作者简介：
王建立(1972---)，河南郑州人，苏州大学王健法学院国际法专业08级硕士研究生,研究方向：国际知识产权。