规制的经济法属性及构成要素

规制的经济法属性及构成要素
作者：薛克鹏
来源：《现代法学》2022年第03期
摘要：《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点，但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。

规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式，源于并寓于经济法，由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。

作为一个枢纽型概念，规制集中反映了经济法的特质，并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。

规制是立法、行政和司法的共同行动，其源头是法律而非行政。

行政规制的实质是执法，与规制完全不能等同。

关键词：规制;规制要素;私权滥用;私法自治;行政规制
中图分类号：DF41 文献标志码：A
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
引言
《民法典》的颁行标志着我国完成了法治国家建设进程中的一项重大工程。

回望民法法典化之路，从《民法通则》开始，到一个个单行民事立法和司法解释的积累，最终形成了一部“符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典”①。

从单行法汇编到纂修成典，是我国民法史上一个巨大飞跃，其成功因素凡此种种，不一而足。

其中，既有欧陆诸国长期积累的民法资源和法典蓝本可资借鉴，又有社会主义市场经济的现实需求;既有分步推进战略的科学规划，又有对民事司法实践经验的及时提炼和总结;既有将西方理论与中国本土需求相结合的创新性研究，又有对全社会民事法治观念的有效普及。

至为重要的，应当归功于源远流长、博大精深的民法理论。

正是在理论旗帜的号召和指引下，才形成了一个阵容庞大的科研和教学队伍以及法律职业群体，将民法理论与我国的民事生活实践相结合。

因此，《民法典》既是民法人的成功，又是民法理论和民法精神的胜利，更是几代掌握民法思想和理论武器的学人不懈努力的结果。

经济法要在国家治理体系中占据一席之地，发挥其不可替代的作用，就必须虚心向民法学习，以中国当下的市场经济现实和长远需求为导向，以具体的制度构建为抓手，以执法和司法实践为对象，通过外引内创，建立起符合中国国情和实际需要的经济法理论体系。

与欧陆国家民法先行、经济法后生的发展顺序不同，我国从改革开放伊始，经济法与民法就分别以国家干预和私法自治两种对立的思维方式影响着国家的经济法治发展，由此形成了先经后民、经民交替、相互渗透的立法格局。

经济法也从最初的几个单行文本，发展到如今单行法数量最多的一个部门法;从最初的思想萌芽，发育成长为维护公平竞争秩序、保护消费者权益、保障经济安全和規范宏观调控的庞大制度体系。

就形式而言，经济法虽不及结构严谨、体
系完美的民法，但在《民法典》实施后，针对平台经济领域垄断行为的一系列措施，充分展示了其不可替代的作用，表明二者在经济领域将会长期并存，呈现出互相支撑的状态。

之所以形成这样的格局，一方面，源于日益发展壮大的市场经济对公平竞争和公平交易的强烈需求，而民法难以满足这种需求;另一方面，更得益于不同时期经济法学人不断开拓进取和创新的精神，他们将先进的制度成功移植，阐释了其在我国得以存在的经济、社会和法理基础。

不过，经济法在经济社会领域和法律职业群体中的影响力还远不及私法，重要性还未被充分认知，其原因与市场的决定性作用有关，与私法在市场交易和司法审判中的高频度适用有关，但根本原因是经济法理论发展相对滞后，理论与立法、执法和司法实践之间，基础理论与应用理论之间存在脱节，未能以基础理论为纽带，形成一个凝心聚力、具有共同价值理念的法律职业群体和科研队伍。

因此，以民法为师，构建具有普遍共识的经济法理论体系迫在眉睫。

初创于改革开放初期的中国经济法理论，历经了经济体制的多次转型和20世纪90年代决定命运的重构，从浴火中重生，形成了国家干预、国家协调和国家调节等以“国家”为核心的理论，并以此为基点演绎出影响深远的市场规制和宏观调控理论体系。

[参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第265-267页。

]正是在这一理论指导下，《反不正当竞争法》《产品质量法》等规制市场竞争、保护消费者权益和规范宏观调控的法律法规才陆续制定，经济法在中国特色社会主义法律体系中的地位才得以确立。

随着市场和政府关系的进一步明晰，特别是《民法典》形成的强大社会影响力和“虹吸效应”，使得经济法已被限定在必须依赖的路径上，很难绕开而自我前行。

在此背景下，经济法要保持其个性，成为国家经济治理体系中的另外一极，除了在应对市场竞争、欺诈、风险、安全等问题方面的上佳表现外，还必须有足以令人信服的、对自身价值以及与私法关系的合理阐释，既能在制度层面与民法的基本原则衔接，又能以私法价值和核心范畴为连接点，形成一个与之兼容、可在同一场域中交流和对话的理论体系。

“私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点。

”[谢鸿飞：《民法典制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第63页。

]《民法典》在承继权利法和自治法等固有基因的基础上，进一步扩展了权利清单，并将私法自治的理念贯穿始终。

因此，《民法典》背景下的经济法必须将私权保障和私法自治予以前置，以接续者的姿态将自己的理论和制度建立在尊重私权和意思自治之上。

不过，这并不意味着经济法必须与民法趋同，一味追随着保障私权和私法自治的思维路线，恰恰相反，限制私权滥用和私法自治将成为经济法新的起点。

因为私权会被滥用，私法自治也存在一定的不足，要实现国家治理体系和治理能力的现代化，既要充分发挥私法自治的作用，又需要对其进行必要的限制。

[参见王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》，2020年第4期，第4页。

]“在民法现代化进程中，私法自治受到必要限制已成为各国发展共识。

”[周华：《民法现代化进程中的私法自治及其限制》，载《学术探索》2020年第4期，第91页。

]《反垄断法》《反不正当竞争法》就是规制因私权和契约自由滥用而产生的垄断和不正当竞争行为的法律，因其以限制市场主体的权利和经营自由为特征，被称为市场规制法。

综观整个经济法，完
全是一个由规制目的、规制对象、规制措施、规制机构等要素构成的行为规范体系，与以权利和自治为特征的民法形成鲜明对照。

规制以简单明了和简便易懂的措辞表明了国家对私权和私法自治的态度，体现了其背后的国家意志，概括了经济法的全部规范特征和思维方法，与国家干预和国家协调等概念相比，更具有确定性和容易把握的特点，是支撑经济法制度和理论体系的一个重要支点。

“规制”已成为当下出现频度极高的法学词汇之一，除经济法、行政法和刑法学外，甚至素来对规制心存芥蒂的民法学者也在频繁使用。

[参见杨立新：《网络交易民法规制》，法律出版社2018年版;郑导、唐清利、高晋康：《民间金融的民法规制》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第108页;张红：《请托关系之民法规制》，载《法学家》2018年第5期，第61页;许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3-19页。

]其中不乏一知半解的使用或望文生义的滥用，更有断章取义并将规制与行政规制等同的误用。

随意的使用和浅尝辄止的解读，模糊了规制的法律来源及经济法属性，淡化了其限缩权利和自由的经济法实质。

为此，以规制为核心重构经济法的理论体系，既要正本清源和科学界定规制的内涵，又需要阐明其与经济法的同质性关系。

一、规制的实质及经济法本源
现代意义的规制源于经济法并寓于经济法之中，二者同宗同源。

（一）规制的实质
顾名思义，规制即规范和制约的简称，此种意义的“规制”与“调整”几为同义语，即“古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”[舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第77页。

]。

但作为现代法律意义上的规制或管制，诸如“规制
国”“规制法”和“放松规制”等术语中的规制，不宜做简单和通俗化的理解，而应该在探究其本质、本源及法律形态后科学使用。

首先，规制是违背被规制者的意思自由，强迫其不得从事、必须从事或者必须按照规定的方式从事某种行为，具体包括禁止、限制或强制等形式。

正如学者所言，规制是社会公共机构（政府）依照一定的规则，对企业的活动进行限制和禁止[参见[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第1-2页。

];政府管制是政府以制裁手段，对个人或组织自由决策的一种强制性限制。

[参见W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因为如此，规制与管制可以互换，其核心都是禁止、限制或强制。

例如，法律上的出口管制是指，国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施[参见《出口管制法》第2条第3款。

];无线电管制是指，在特定时间和特定区域内，依法采取限制或者禁止无线电台（站）、无线电发射设备和辐射无线电波的非无线电设备的使用，以及对特定的无线电频率实
施技术阻断等措施。

[参见《无线电管制规定》第2条。

]所以，规制或管制不是普通意义上的规范和调整，更不是规定制度的简称，而是禁止、限制或强制性规范的总称。

其次，规制是与私法自治相对立的一种制度，是对私权和自治的限缩。

梳理私法的脉络可知，现代法律对民事领域形成了全方位的规制，如《建筑法》《商业银行法》使许多民事主体无法进入相关市场从事经营活动，土地用途管制制度既限制了土地所有权人对土地的使用权和处分权，又限制了企业自由利用土地的权利，商品和服务明码标价制度和抽奖式有奖销售最高奖金额不超过5万元的规定，显然是在限制企业的经营自由[参见《价格法》第13条;《反不正当竞争法》第10条。

];《反垄断法》禁止垄断协议、限制经营者集中以及禁止滥用知识产权限制竞争，更是对契约自由的全面干涉。

所以，规制是与私法自治理念完全相反的一种法律制度。

再次，规制是一种法律形式，即“公的规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度”[[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第19页。

]。

规制是对私权的侵入和对自由的限制，根据法治原则，任何对权利和自由的干涉都必须于法有据，对谁进行规制、规制的目的、措施和机构，都必须有明确的法律规定。

世界上最早的规制源于美国1887年《洲际贸易法》，而不是洲际贸易委员会;对托拉斯行为的规制是因为《谢尔曼法》的制定和实施。

同样，我国对不正当竞争、垄断和虚假广告的规制是因为《反不正当竞争法》《反垄断法》《广告法》的存在，而不是市场监管部门的自我创造。

即规制是因为立法机关制定了限制、禁止市场主体的法律，才有行政机关所谓的规制行为。

没有法律，就没有规制，更没有规制机构。

作为一种全新的法律制度，规制既是由规制目标、规制对象、规制方法和规制机构等要素构成的规则，又是立法、行政和司法等多环节构成的集体行动总称。

最后，规制通常由专门机构实施，是具有法律地位的、相对独立的政府管制（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。

[参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，导言第1页。

]这是规制的一個重要特征。

虽然《民法典》也规定了若干强制性或禁止性规范，如营利法人应当设立权力机构和执行机构，业主不得违反法律、法规以及管理规约将住宅改变为经营性用房[参见《民法典》第80条、第81条、第279条。

]，但并未设立专门的机构监督民事主体是否遵行。

经济法的规制具有法律和行政权相结合的特点，不仅规定具体的禁止性、限制性或强制性规范，还设立专门机构进行监督，以确保规制措施的实施。

为此，监管机构成为规制的一个基本标志，离开监管机构，规制难以存在。

这也是规制与监管常常被混同，甚至认为规制即行政规制的原因。

规制的上述属性决定了不是所有禁止性和强制性法律都可被称为规制。

所谓的刑法规制实际是用刑罚手段惩罚犯罪行为，其目的或为禁止或为强制，与规制有一定的共性，但还不是现代意义上的法律规制。

民法虽有强制性或禁止性规定，但既没有专门的机构监督其获得遵守，又不因违反而受到惩罚，至多是法官不赋予其民事法律效力，责令当事人承担返还原物、恢复
原状和赔偿损失等民事责任即可[参见许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3页。

]，所以，也不是真正的法律规制。

“规制”已成为当下出现频度极高的法学词汇之一，除经济法、行政法和刑法学外，甚至素来对规制心存芥蒂的民法学者也在频繁使用。

[参见杨立新：《网络交易民法规制》，法律出版社2018年版;郑导、唐清利、高晋康：《民间金融的民法规制》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第108页;张红：《请托关系之民法规制》，载《法学家》2018年第5期，第61页;许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3-19页。

]其中不乏一知半解的使用或望文生义的滥用，更有断章取义并将规制与行政规制等同的误用。

随意的使用和浅尝辄止的解读，模糊了规制的法律来源及经济法属性，淡化了其限缩权利和自由的经济法实质。

为此，以规制为核心重构经济法的理论体系，既要正本清源和科学界定规制的内涵，又需要阐明其与经济法的同质性关系。

一、规制的实质及经济法本源
现代意义的规制源于经济法并寓于经济法之中，二者同宗同源。

（一）规制的实质
顾名思义，规制即规范和制约的简称，此种意义的“规制”与“调整”几为同义语，即“古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”[舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第77页。

]。

但作为现代法律意义上的规制或管制，诸如“规制
国”“规制法”和“放松规制”等术语中的规制，不宜做简单和通俗化的理解，而应该在探究其本质、本源及法律形态后科学使用。

首先，规制是违背被规制者的意思自由，强迫其不得从事、必须从事或者必须按照规定的方式从事某种行为，具体包括禁止、限制或强制等形式。

正如学者所言，规制是社会公共机构（政府）依照一定的规则，对企业的活动进行限制和禁止[参见[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第1-2页。

];政府管制是政府以制裁手段，对个人或组织自由决策的一种强制性限制。

[参见W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因为如此，规制与管制可以互换，其核心都是禁止、限制或强制。

例如，法律上的出口管制是指，国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施[参见《出口管制法》第2条第3款。

];无线电管制是指，在特定时间和特定区域内，依法采取限制或者禁止无线电台（站）、无线电发射设备和辐射无线电波的非无线电设备的使用，以及对特定的无线电频率实施技术阻断等措施。

[参见《无线电管制规定》第2条。

]所以，规制或管制不是普通意义上的规范和调整，更不是规定制度的简称，而是禁止、限制或强制性规范的总称。

其次，规制是与私法自治相对立的一种制度，是对私权和自治的限缩。

梳理私法的脉络可知，现代法律对民事领域形成了全方位的规制，如《建筑法》《商业银行法》使许多民事主体无法进入相关市场从事经营活动，土地用途管制制度既限制了土地所有权人对土地的使用权和处分权，又限制了企业自由利用土地的权利，商品和服务明码标价制度和抽奖式有奖销售最高奖金额不超过5万元的规定，显然是在限制企业的经营自由[参见《价格法》第13条;《反不正当竞争法》第10条。

];《反垄断法》禁止垄断协议、限制经营者集中以及禁止滥用知识产权限制竞争，更是对契约自由的全面干涉。

所以，规制是与私法自治理念完全相反的一种法律制度。

再次，规制是一种法律形式，即“公的规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度”[[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第19页。

]。

规制是对私权的侵入和对自由的限制，根据法治原则，任何对权利和自由的干涉都必须于法有据，对谁进行规制、规制的目的、措施和机构，都必须有明确的法律规定。

世界上最早的规制源于美国1887年《洲际贸易法》，而不是洲际贸易委员会;对托拉斯行为的规制是因为《谢尔曼法》的制定和实施。

同样，我国对不正当竞争、垄断和虚假广告的规制是因为《反不正当竞争法》《反垄断法》《广告法》的存在，而不是市场监管部门的自我创造。

即规制是因为立法机关制定了限制、禁止市场主体的法律，才有行政机关所谓的规制行为。

没有法律，就没有规制，更没有规制机构。

作为一种全新的法律制度，规制既是由规制目标、规制对象、规制方法和规制机构等要素构成的规则，又是立法、行政和司法等多环节构成的集体行动总称。

最后，规制通常由专门机构实施，是具有法律地位的、相对独立的政府管制（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。

[参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，导言第1页。

]这是规制的一个重要特征。

虽然《民法典》也规定了若干强制性或禁止性规范，如营利法人应当设立权力机构和执行机构，业主不得违反法律、法规以及管理规约将住宅改变为经营性用房[参见《民法典》第80条、第81条、第279条。

]，但并未设立专门的机构监督民事主体是否遵行。

经济法的规制具有法律和行政权相结合的特点，不仅规定具体的禁止性、限制性或强制性规范，还设立专门机构进行监督，以确保规制措施的实施。

为此，监管机构成为规制的一个基本标志，离开监管机构，规制难以存在。

这也是规制與监管常常被混同，甚至认为规制即行政规制的原因。

规制的上述属性决定了不是所有禁止性和强制性法律都可被称为规制。

所谓的刑法规制实际是用刑罚手段惩罚犯罪行为，其目的或为禁止或为强制，与规制有一定的共性，但还不是现代意义上的法律规制。

民法虽有强制性或禁止性规定，但既没有专门的机构监督其获得遵守，又不因违反而受到惩罚，至多是法官不赋予其民事法律效力，责令当事人承担返还原物、恢复原状和赔偿损失等民事责任即可[参见许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3页。

]，所以，也不是真正的法律规制。

“规制”已成为当下出现频度极高的法学词汇之一，除经济法、行政法和刑法学外，甚至素来对规制心存芥蒂的民法学者也在频繁使用。

[参见杨立新：《网络交易民法规制》，法律出版社2018年版;郑导、唐清利、高晋康：《民间金融的民法规制》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第108页;张红：《请托关系之民法规制》，载《法学家》2018年第5期，第61页;许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3-19页。

]其中不乏一知半解的使用或望文生义的滥用，更有断章取义并将规制与行政规制等同的误用。

随意的使用和浅尝辄止的解读，模糊了规制的法律来源及经济法属性，淡化了其限缩权利和自由的经济法实质。

为此，以规制为核心重构经济法的理论体系，既要正本清源和科学界定规制的内涵，又需要阐明其与经济法的同质性关系。

一、规制的实质及经濟法本源
现代意义的规制源于经济法并寓于经济法之中，二者同宗同源。

（一）规制的实质
顾名思义，规制即规范和制约的简称，此种意义的“规制”与“调整”几为同义语，即“古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”[舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第77页。

]。

但作为现代法律意义上的规制或管制，诸如“规制
国”“规制法”和“放松规制”等术语中的规制，不宜做简单和通俗化的理解，而应该在探究其本质、本源及法律形态后科学使用。

首先，规制是违背被规制者的意思自由，强迫其不得从事、必须从事或者必须按照规定的方式从事某种行为，具体包括禁止、限制或强制等形式。

正如学者所言，规制是社会公共机构（政府）依照一定的规则，对企业的活动进行限制和禁止[参见[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第1-2页。

];政府管制是政府以制裁手段，对个人或组织自由决策的一种强制性限制。

[参见W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因为如此，规制与管制可以互换，其核心都是禁止、限制或强制。

例如，法律上的出口管制是指，国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施[参见《出口管制法》第2条第3款。

];无线电管制是指，在特定时间和特定区域内，依法采取限制或者禁止无线电台（站）、无线电发射设备和辐射无线电波的非无线电设备的使用，以及对特定的无线电频率实施技术阻断等措施。

[参见《无线电管制规定》第2条。

]所以，规制或管制不是普通意义上的规范和调整，更不是规定制度的简称，而是禁止、限制或强制性规范的总称。

其次，规制是与私法自治相对立的一种制度，是对私权和自治的限缩。

梳理私法的脉络可知，现代法律对民事领域形成了全方位的规制，如《建筑法》《商业银行法》使许多民事主体无法进入相关市场从事经营活动，土地用途管制制度既限制了土地所有权人对土地的使用权和。