论涉林刑事案件中的非法经营罪问题

情节严重，构成犯罪的，属于未经许可经 也就是说，未经行政许可非法经营木材，
营行政法规规定的限制买卖的物品，应 并不必然侵害市场经济秩序的法益，自
以非法经营罪追究刑事责任。”从保护野 然，也就不能成为非法经营罪的情形。
生动物资源的实际需要出发，该意见是
（三）经行政许可可以经营但行政许
可以接受的，但从法理上分析，不免有些 可目的是为保护生态平衡的情形
案侦破取得重大突破。
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侦破：绿剑高悬 犯罪团伙无处逃遁
为锁定犯罪事实、防止走漏消 息，奉新县森林公安民警来不及休 整，连夜对犯罪嫌疑人进行突击审 讯。在强大的法律攻势面前，犯罪嫌 疑人对所犯的罪行供认不讳，一个 以奉新县干洲镇蒋坪村无业游民周 某为首的特大盗伐林木团伙渐渐浮 出水面。据犯罪嫌疑人交代，该盗伐 团伙共有成员 20 多人，他们进山盗 伐 时 ，组 织 严 密 ，分 工 明 确 ，采 取 盗 伐 、望 风 、运 输 、销 售“ 一 条 龙 ”的 手 段，现伐、现运、现售湿地松，并安排 专人开小车巡逻放哨，在交通路口 设专人望风。该团伙经常乘着夜深 人静，开着农用车，携带油锯、刀、斧 等作案工具，神出鬼没，疯狂盗伐湿 地松，即便偶尔被群众发现，但他们 仗着人多势众，采取威吓、扬言报复 等非法手段强行盗伐，气焰嚣张，不 可一世。
物经营，其目的并非是维护社会主义市 “在林区经营（含加工）木材，必须经县级
场经济秩序，而是为了“维护生态平衡”， 以上人民政府林业主管部门批准。”但这
这在《野生动物保护法》第一条表述得十 是否意味着经营木材属于《刑法》第二百
分清楚。
二十五条规定的“未经许可经营法律、行
其二，对经营产品规定限额指标，不 政法规规定的专营、专卖物品或者其他限
野生动物或者其产品种类的限制，不是 营法律、行政法规规定限制买卖的物品”
为了规范经济秩序。可以商业性经营利 的情形。
用的 54 种陆生野生动物与其他野生动
其二，从设立经营木材行政许可条
物在经济属性上没有什么特别不同，不 件看，其“在林区”的地域限定条件，不符
存在这准入市场的 54 种陆生野生动物 合用以规范市场经济秩序的 “公平原
（责任编辑 张雯菲）
论涉林刑事案件中的 非法经营罪问题
吴鹏
从现阶段来看，可能构成非法的涉林 经营活动大致有 5 类：第一，经营木材；第 二，经营野生植物；第三，经营野生动物； 第 四 ，经 营 林 木 种 子 ；第 五 ，买 卖 林 业 证 件。在以上经营活动中，有的法律设定了 行政许可，有的属禁止经营行为，那么违 反法律规定从事以上经营活动，是否都可 能构成非法经营罪呢？不一定。下面，我们 进行简略的分析：
管部门或者其授权单位核定的年度经营 条例》属于环境与资源法，其规定经营木
利用限额指标内，从事经营利用活动。” 材行政许可，是要通过控制和规范市场
显而易见，以竞争为核心价值的市场经 经营的手段，达到“保护生态环境”的目
济，是不可能为了维护经济秩序，而给市 的。经营木材行政许可虽然也对市场秩
场经济主体“核定年度经营利用限额指 序产生干预、控制和保护，但其着力点并
三、涉林经营活动可构成非法 经营罪的情形
此类经营活动有两种：一是未经行 政许可经营林木种子，二是买卖允许进 出口证明书等经营许可证明。
（一）经营林木种子 从《种子法》第一条规定的立法目的 可以看出，经营种子可以归于经济活动 范畴，对种子经营市场秩序的规范，可以 看作是对社会主义市场经济秩序的调 整，因而扰乱该市场秩序的，就可能构成
标”的。这就是说，经营利用非国家重点 不在于维护由市场经营产生的“经济秩
保护野生动物或者其产品的行政许可与 序”，而在于规范森林资源经营和利用秩
非法经营罪中所指的行政许可不是同一 序，这已经超越了维护市场秩序本身。因
类型。
此，违反行政许可规定非法经营木材的
其三，对经营利用非国家重点保护 行为，不属于非法经营罪中“未经许可经
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29 2009 年第 3 期 森林公安
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是经营木材。前者行政许可具有对象限 制，后者行政许可具有地域限制。
1. 经营“三有”野生动物 从现有法律规定看，《野生动物保护 法》和《陆生野生动物保护实施条例》均 未规定经营“三有”野生动物须经野生动 物行政主管部门许可，虽然有些地方性 法规或规章设定了该类行政许可，可非 法经营罪客观方面的一种情形是“未经 许可经营法律、行政法规规定的专营、专 卖物品或者其他限制买卖的物品。”违反 地方性法规或规章规定的行政许可经营 “三有”野生动物，是不符合非法经营罪 构成要件的。 《陆生野生动物保护实施条例》第二 十六条第一款虽然规定“经营利用非国 家重点保护野生动物或者其产品的，应 当向工商行政管理部门申请登记注册。” 但并非所有的非国家重点保护野生动物 或者其产品都允许商业性经营，即该项 行政许可具有对象限制性。《国家林业局 关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术 成熟的梅花鹿等 54 种陆生野生动物名 单的通知》（林护发〔2003〕121 号）规定： “梅花鹿等 54 种陆生野生动物的商业性 经营利用驯养繁殖技术成熟，按照我国 有关法律法规规定，可以从事经营利用 性驯养繁殖和经营。”“除上述列名物种 外，对因科学研究、动植物观赏、医药卫 生等特殊需要进行驯养繁殖利用陆生野 生动物的，应按照有关法律法规及《联合 通知》的规定办理。” 既然除梅花鹿等 54 种陆生野生动 物之外，其余陆生野生动物是不允许商 业性经营利用的，那么，如前所述，就不 存在经营这些野生动物的法定市场，亦 即不可能构成非法经营罪的客观方面与 客体要件。 另一方面，违反法律规定，非法收 购、出售在以上 54 种陆生野生动物名录 之内的非国家重点保护野生动物，是否 可能构成非法经营罪呢？答案仍然是否 定的。因为法律设立行政许可限制非国 家重点保护野生动物买卖与保护非法经 营罪所要侵害的法益，在立法目的和价 值取向上是不相一致的。 其一，限制非国家重点保护野生动
非法经营罪的主要特征是：（一）犯罪 主体为一般主体，包括自然人和单位。 （二）主观方面为故意，并以营利为目的。 （三）客观方面表现为违反国家规定，进行 非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行 为。（四）犯罪客体是国家对市场的管理活 动。
非法经营罪属于我国《刑法》分则第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中
（一）法律禁止商业性经营的情形 此类经营活动有 3 种：一是经营国家 一级保护野生植物，二是经营国家重点保 护野生动物或者其产品，三是买卖林业证 件。我国《野生植物保护条例》第十八条第 一款、《野生动物保护法》第二十二条、《森 林法》第四十二条第一款分别对以上商业 性经营活动作了禁止性规定。既然是法律 禁止经营的，那么也就无所谓法定市场的 问题，因此，也就不存在“扰乱市场秩序” 的问题，这说明此类行为不符合非法经营 罪的客观方面和客体。 但是，以上有一种例外情形：即买卖 允许进出口证明书等经营许可证明，是可 能构成非法经营罪的。 （二）虽然允许经营，但行政许可具有 对象、地域限制且行政许可目的是为维护 生态平衡的情形 此类经营活动有两种：一是经营有益 的或者有重要经济、科学研究价值的陆生 野生动物（以下简称“三有”野生动物）；二
违反国家规定买卖允许进出口证明书等经营许可证明其本身是法律禁止的行为不存在什么市场秩序的问题但是与林木采伐许可证木材运输证木材经营加工许可证等林业证件不同的是允许进出口证明书等经营许可证明有些是用来维护经济秩序的买卖这些证件可能会破坏社会主义市场经济秩序因此刑法对这类行为特别规定为非法经营罪情形之一
符合市场经济原则。《陆生野生动物保护 制买卖的物品”呢？不属于。理由有二：
实施条例》 第二十六条第二款规定：“经
其一，从设立经营木材行政许可目
核准登记经营利用非国家重点保护野生 的看，其“保护生态环境”的目的，与刑法
动物或者其产品的单位和个人，必须在 规定非法经营罪“维护市场秩序”的目的
Hale Waihona Puke 省、自治区、直辖市人民政府林业行政主 是不相一致的。《森林法》、《森林法实施
不会扰乱市场秩序问题，而禁止商业性 则”。《森林法实施条例》 第三十四条规
经营利用的其他野生动物就可能扰乱市 定：“在林区经营（含加工）木材，必须经
场秩序。对“同类经济属性对象”进行品 县级以上人民政府林业主管部门批准。”
种限制，其目的显然不是为了规范市场 很显然，规定了“在林区”这一地域限制
秩序。因此，非法收购、出售非国家重点 的行政许可，是不可能规范一个统一市
非法经营罪。 《种子法》第二十六条规定“种子经
营实行许可制度”，因此，违反该规定，非 法经营种子，情节严重的，符合非法经营 罪客观方面要件和客体要件。
（二）买卖允许进出口证明书等经营 许可证明
《最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 破 坏 森 林 资源刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》 第十三条第二款规定：“对于买卖 允许进出口证明书等经营许可证明，同 时触犯《刑法》第二百二十五条、第二百 八十条规定之罪的，依照处罚较重的规 定定罪处罚。”违反国家规定，买卖允许 进出口证明书等经营许可证明，其本身 是法律禁止的行为，不存在什么市场秩 序的问题，但是，与林木采伐许可证、木 材运输证、木材经营（加工）许可证等林 业证件不同的是，“允许进出口证明书等 经营许可证明”有些是用来维护经济秩 序的，买卖这些证件可能会“破坏社会主 义市场经济秩序”，因此，《刑法》对这类 行为特别规定为非法经营罪情形之一。
的第八节“扰乱市场秩序罪”，因此，从逻 辑上来讲，非法经营罪中的“扰乱市场秩 序”，应该扰乱的是“市场经济秩序”。《刑 法》规定该罪的目的在于维护社会主义市 场经济秩序，亦即经济秩序，而不是与市 场秩序有关的其他秩序，如公共安全秩 序、社会管理秩序等。
二、涉林经营活动不构成非法 经营罪的情形
在以上 5 类涉林经营活动中，不构成 非法经营罪的情形有 3 种：
为抓获其他团伙成员，奉新县森 林公安局穷追猛打，连续两天两夜不 间断地组织大规模的搜捕行动，在靖 安、安义等地抓获肖某、涂某等犯罪 嫌疑人。在凌厉的攻势下，其他违法 犯罪嫌疑人慑于法律的威严，纷纷投 案自首。为逃避法律制裁，主犯周某 闻风而逃，奉新县森林公安局立即将 其列为网上逃犯全国通缉，力争一网 打尽。通过现代化的技侦手段，在获 取周某潜藏在江苏省扬州市的信息 后，该局立即组织专案民警追逃，两 次赴扬州将周某抓捕归案，为“12· 30”特大盗伐团伙案的成功侦破画上 了一个圆满的句号。经调查，该特大 盗伐林木团伙在不到 1 个月的时间 内，共盗伐奉新县干洲联营林场湿地 松计立木蓄积 146 立方米，非法获利 7 万余元。一场没有硝烟的战斗至此 尘埃落定。 (作者单位 江西省奉新县森林公安局)
于对非法收购出售非国家重点保护野生 区经营木材不会扰乱市场秩序，而在林
动物行为如何定性问题的意见的函》（公 区就存在扰乱市场秩序的可能？因此，从
法〔2008〕655 号）规定：“对违反规定，私 维护市场秩序（经济秩序）的角度来分析
自收购、出售非国家重点保护野生动物， 木材经营行政许可是无法自圆其说的。
答案是否定的。其主要理由如前所 述：法律对出售、收购国家二级保护野生 植物的规范，从立法目的来讲，并非为了 保护市场秩序（经济秩序）法益，而是为 了“维护生态平衡”，这在《野生植物保护 条例》第一条中规定得十分清楚。因此， 从刑法规定非法经营罪的目的以及所要 保护的法益来讲，未经行政许可出售、收 购国家二级保护野生植物可能构成非法 经营罪，是于法不符、于理不通的。
保护野生动物，不构成非法经营罪的客 场经济体的经济秩序的。市场经济秩序
体要件。
的一个基本原则和价值标准是公平，在
值得商榷的是，公安部法制局对非 统一的市场规则下，为维护市场经济秩
法经营非国家重点保护野生动物可能构 序，怎么可能在一个地区设立行政许可，
成非法经营罪是持肯定意见的。该局《关 而在其他地区放任不管呢？难道在非林
牵强。
此类经营活动是指出售、收购国家
2. 经营木材
二级保护野生植物。根据《野生植物保护
《森林法实施条例》第三十四条规定： 条例》 第十八条第二款规定，经行政许
30 森林公安 2009 年第 3 期
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可，是允许出售、收购国家二级保护野生 植物的，且其经营用途法律也未加限制。 那么，这是否意味着未经行政许可出售、 收购国家二级保护野生植物，就有可能 构成非法经营罪呢？
一、非法经营罪构成
我国 《刑法》 第二百二十五条规定： “违反国家规定，有下列非法经营行为之
一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以 下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法 所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严 重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所 得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的 专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品 的。（二）买卖进出口许可证、进出口原产 地证明以及其他法律、行政法规规定的经 营许可证或者批准文件的。（三）其他严重 扰乱市场秩序的非法经营行为。