法理学导论

法理学导论
舒国滢
引论
第一节、法学
一、法学的概念
法学：就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

二、法学的性质
1）法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

2）法学具有务实性。

3）法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、致使、智慧合理性的综合体现。

4)法学是职业性的知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。

5）法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象
1)法律制度问题。

一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完
整的法律制度体系。

2）社会现实或生活关系问题。

国家制定法律，建立法律制度的目的转载于用它们来调整社会生活关系。

3）法律制度与社会现实之间如何对应的问题。

①法律制度和现实社会之间恰好并不是一一对应
的，不是说有了一定的法律制度，一个国家就一定具有完全体现这种制度的社会现实。

②即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的，但它们在执法、司法和守法上未必能够完全被应用于社会显示或生活关系中。

第二节、法学思维与法学方法
一、法学思维
法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。

特点：1）法学思维是实践思维。

2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。

3）法学思维是问题思维。

4）法学思维是论证的思维、说理的思维。

5）法学思维是评价性思维
二、法学方法
从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。

从狭义上讲，法学方法，只要是指适用的方法。

法学方法的主要任务：是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中获得法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判的依据。

法学方法论研究的主要问题：1）法条的理论2）案件事实的形成及其法律判断3）法律的解释4）法官从事法的续造之方法5）法学概念及其体系的形成。

（这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法）
第三节、法理学
一、“法理学”一词的含义演变及含义
法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问
法理学的研究的对象：法和法的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本的概念和制度以及运行的机制。

法理学研究的主要问题：1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我们在哪里能够找到“法”？2）法为什么有效？它为什么具有强制性？3）我们如何看待法的本质和价值？4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的么？5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系？法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？
二、法理学体系
法理学体系构成：1）法本体论（法的概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则；
3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限；4）法学方法论，重点研究法律适用的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证。

三、法理学在法学体系中的作用和地位
（一）法学体系
法学体系：也称为“法学分科的体系”，即由法学各分支学科构
成的有机联系的统一整体。

它的中心问题是关于法学内部各分支
学科的划分或法学学科的分类。

法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相
联系。

法学理论体系是建立在一定的世界观和方法论基础上的法
律理论观点、思想和学说体系。

在此意义上，它与一个国家法学
的学科体系（法学体系）是有区别的，一个国家的法学分科体系
大致统一，但却可以并存多个不同的法学理论体系。

分类：
1）理论法学。

这是指研究法的基本原理、概念、思想和规
律的学科类别。

2）法律史学。

这是指对中外历史上的法律制度进行研究的
学科类别。

3）国内应用法学。

这是指与“理论法学”相对的学科类
别。

①对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学
科②研究法律的制定或实施过程而形成的学科。

4）外国法学和比较法学。

这是指对外国法律或不同国家的
法律进行双边或多边研究所形成的学科类别。

5）国际法学。

这是对调整涉及国家之间的各种法律进行研
究而形成的学科类别。

6）法学的交叉学科（或边缘法学）。

这是指将法学与有关
的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科
类别。

（二）法理学的地位
1）一方面，法理学总要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸
纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，法司法的基本问题，
同时也从法学的角度对各种人文思潮进行回应。

2）另一方面，从法的内部关系看，法理学在整个法学体系中具
有“基础理论”的地位。

四、学习法理学的意义
1）人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。

同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。

2）法理学不仅为人民提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。

3）法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。

本章要点
1）按照古老的知识分类，法学是一门实践知识或实践学问。

2）中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。

3）实践性构成了法学的学问性质。

4）法学研究的对象包括三个方面的问题：法律制度问题，社会现实或生活关系问题，法律制度与社会现实之间如何对应的问题。

5）法学有其独特的思维方式和方法。

6）在学者的著作中，“法理学”和“法哲学”有时作区分，但也经常互换使用
7）法理学的体系是开放的，应当从研究范围和功能；两个来角度认识这个体系
8）法理学在法学体系中具有特殊的地位和作用，学习法理学对于法科学生具有重要意义。

第一编法学的基本概念
第一章法
第一节、法的名称
一、中国历史上法的名称
二、西方历史上法的名称
第二节、法概念的争议
一、应然法与实然法
法的应然是指：法按照道理应当达到、应当实现的状态。

这也是指法尚未发生、尚未存在而根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态。

应然法:是指“应该是怎样的法”，即根据其自身的特性而应达到某种理想或某种状态的法，它有时被称为“理想法”或“理念法”。

法的实然：指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。

实然法：就是“实际上是怎么样的法”，即现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称作“实际的法”。

二、自然法与实在法
自然法：人的理性是自然的核心含义。

自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更高级的行为标准（现代自然法理论主要指道德），因此违反这个更高级的标准的法就不再是法。

主张“恶法非法”。

实在法：法是人类社会的产物,是有意识创造出来的行为准则。

只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学的研究对象。

这种意义上的法律与其他行为准则（如道德）之间没有必然的联系，即使实在法与上述准则相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然有服从这种法律的义务。

主张“恶法亦法”。

三、“国法”及其外延
“国法”（国家的法律），外延包括：1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”。

2）法院或法官在判决中创制的规则。

3）国家通过一定方式认可的习惯法。

4）其他执行国法职能的法。

第三节、法的特征
一、法的规范性
1）从其存在形态来看，法首先是一种规范。

2）法不是一般的规范，而是一种社会规范。

其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关
系）或交互行为。

3）法作为社会规范、像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。

它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。

法所规定的行为模式包括三种：①人们可以怎样行为（可为模式）②人们不得怎样行为（勿为模
式）③人们应当或必须怎样行为（应为模式）
法的规范特殊性：1）发在规范内容上具有更大的确定性；2）法律规范语句具有更强的命令性；3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；4）法律规范语句具有实证性。

二、法的国家意志性
法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有人的意志，而是国家的意志
一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。

法的制定：就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。

法的认可：是指国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。

两种方式：1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。

2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。

法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。

三、法的国家强制性
所谓强制性：就是指各种社会规范具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。

所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。

国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。

法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于1）法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。

2）法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。

法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸的暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性，必须具有正当与合理的基础。

国家运用强制力保证法的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。

1）国家强制力是有一定限度的，而不是无限的。

2）国家强制力也不是保证法的实施的唯一力量。

四、法的普遍性
法的普遍性：也称“法的普遍适用性”、“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。

包括1）法的效力对象的广泛性；2）法效力的重复性。

法的普遍性合法的规范性密切相关：正因为发具有规范性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性是其规范性的发展与延伸。

法适用的范围是国家权力管辖范围内的一切成员，形式上不分阶级、阶层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。

法的普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。

其实，法的效力也是有局限性的。

1）法的效力空间范围主要是以国家权力管辖范围为界。

2）法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。

就一个国家的具体法而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。

比如说地方性法规。

五、法的程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。

也就是说，法是一个程序制度化的体系或者制度化解决问题的程序。

法的程序性理由：1）法的本质上要求实现程序化2）程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件
从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保障社会分工顺利的条件设定。

六、法的可诉性
“可诉性”是现代国家法律的一个重要特征。

“可诉性”包括：1）可争讼性。

任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。

2）可裁判性（可适用性）。

法律之所以为法律，就在于具有可诉性。

法律是一种特殊的社会规范，既具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性和可诉性的社会规范或行为规范。

从结构上来看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们
的法律权利和法律义务。

法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关
系，维护一定的社会秩序。

第四节、法的作用
一、法的作用的含义
法的作用是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。

1）法的作用的对象首先是人们的行为，法正是通过对人们的行为的调整进而作用于社会生活或社会关系。

2）法的主要作用表现为对人的外部活动产生影响和结果，而对人的情感、信仰、思想等内心世界也可能产生间接的影响。

法的作用的实质是国家意志和国家权力运行的表现，法是国家制定或认可的并由国家强制力作为其实施的最终保证力量的一种社会规范。

法的作用的实质不同决定了法的作用的对象、范围、程度和方式的不同。

二、法的规范作用
1）指引作用。

法的指引作用表现为：法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为方式，指引人们可以这样行为，不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。

从另一个角度看，法的指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现的。

因此，法对人们行为的指引，对应有两种方式：①有选择的指引②确定性的指引
2）评价作用。

法的评价作用表现在：法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。

如果说法的指引作用可以视为法的自律作用的话，那么法的评价作用可以视为法的一种律他作用。

3）预测作用。

法律的预测作用表现在：人们可以根据法律规范的规定可事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。

分为两种情况：①对如何行为的预测②对行为后果的预测
4）教育作用。

法的教育作用表现在：通过法律的事实，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。

通过两种方式实现：①反面教育②正面教育
5）强制作用。

法的强制作为表现在：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

法的强制作用是任何法律都不可或缺的一种重要作用，是法的其他作用的保证。

如果没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会在很大程度上失去意义，预测作用就会产生疑
问，教育作用的实效就会受到影响。

总之，法失去强制作用，也就失去了法的本性。

三、法的社会作用
法的社会作用是从法的目的和性质来考察法的作用问题。

表现在：
1）维护社会秩序与和平2）推进社会变迁3）保障社会整合4）控制和解决社会纠纷和争端5）促进社会价值目标的实现
四、法的作用的局限性
1）法的作用范围不是无限的。

2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法。

3）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。

4）法律自身的缺陷也影响其发挥作用。

①总会存在“立法空白”②存在“法律的滞后性”③存在“法律的僵硬性”④国家的法律概念并非完全符合逻辑语言，今儿法律解释可能出现不统一的局面。

本章要点
1）无论是在中国古代，还是在西方国家，均有表示哲理意义上的“法”与国法（人定法）意义上的“法”（法律）之不同名词。

2）界定法的概念中，法的“应然”和“实然”问题是学者经常争论的一个问题。

在这个问题上形成了自然法理论与法律实证主义两个相互对立的理论立场
3）自然法理论强调“恶法非法”，法律实证主义强调“恶法亦法”。

4）在“国法”意义上界定法的概念是非常必要的。

5）“国法”意义上的法具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性等特征。

6）法的作用不容低估，但也不能夸大法的作用。

第二章、法的内容与形式
第一节、法的内容与形式概念
一、法的内容和形式含义
所谓“法的内容”：就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素
所谓“法的形式”：就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态。

可以说，法律权利、法律义务、法律规则、法律原则、法律责任、法律制裁、法律部门、法律体系等属于法的内容范畴。

而法律条文、规范性法律文件、规范性法律文件体系、法典、判例法、习惯法等概念都属于法的形式的范畴。

二、法的内容和形式的关系
在法的内容与形式的相互关系中，法的内容是主要的、决定的方面，内容决定和支配形式。

另一方面，法的形式并不是完全消极、被动的，它对其
内容具有相对的独立性，而且能动地反作用与法的内容，影响、制约着法的内容的发展变化。

同时应注意，有语法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。

首先，同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式，而同一种法的形式也可能也可能表现多种法的内容。

其次，在法的内容与形式的对立统一中，新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。

法的形式合法的内容可能出现新旧交错的现象；1）法的形式上没有变化，但其内容随时代的变化已经逐步发生变化。

2）发在形式上虽然已发生变化，但其内容没有做任何改变，或者完全沿用历史上旧法的内容。

第二节、法律权利与法律义务
一、权利和义务的概念
（一）研究权利和义务概念的重要性
权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环
节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。

（二）权利的概念
所谓法律权利：是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行
为范围。

特点1）法律权利的法律性2）法律权利的自主性3）法律
权利的利益性4）法律权利的相关性
完整的法律权利的结构，实际上是三个权利要素——自由权、请求
权和诉权的统一：1）自由权，即权利人可以自主作出一定行为的权
利，不受干预。

自由权是法律权利的核心，是其他权利要素存在的
基础。

2）请求权，及权利人要求他人作出一定行为或不作出一定行
为的权利。

3）诉权，即权利人在自己权利受到侵犯时，请求国家机
关予以保证的权利。

它是全力实现的根本保证。

自由权是基础，请
求权是实体内容，诉权是保障手段。

（三）义务的概念
义务：是通过国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手
段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。

性质表现：1）义务所作出的，是人们的“应然”行为或未来行为，
而不是人们事实上已经履行的行为。

已履行的“应然”行为是义务
的实现，不是义务本身。

2）义务具有强制履行的性质，义务人对于
义务的内容不可随意转让或违反。

义务结构上包括：1）义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，
又称“作为义务”或“积极义务”2）义务人不得作出一定行为的义
务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。

法律义务的履行，是实现法律规范、保障法律权利的重要步骤。

（四）权力的概念
权力：是国家机关代表国家或公共利益以国家的强制力为支持而从
事一定的行为并对一定的人或物产生实际影响的能力。

二、权利和义务的分类
1）根据权利和义务所体现的社会内容（社会关系）的重要程度，即它们在权利义务体系中的地位、功能及社会价值，可分为基本权利和义务与普通权利和义务。

2）根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务和特殊权利和义务。

3）根据权利之间、义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利与义务。

4）根据权利主体依法实现其一直和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接收权利和积极义务。

5）根据权利主体的不同划分为个体权利和义务、集体权利和义务。

三、权利和义务的相互联系
1）从结构上看，二者是密切联系、不可分割的。

2）从数量上看，二者的总量是相等的。

3）从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

第三节、法的成文形式和不成文形式
一、历史上各种法的表现形式
在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。

中国历代封建王朝的法的形式，总的来说，以制定法、成文法为主。

二、成文法与不成文法
1.成文法与不成文法的概念
成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准是法律是否以规范
化的条文形式作为其存在状态。

成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名
义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件
的总称。

不成文法又称非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式
或虽有文字形式但不具有规范化条文形式的法的总称。

不成文法包括习
惯法和判例法。

2.成文法相对于不成文法的优点及其影响
1）成文法明确具体2）成文法修改废止的程序严格3）成文法有利于社会的安全与自由4）成文法有较好的预防作用5）成文法有利于推进社会改革。

3.不成文发现归于成文法的优点及其影响
1）不成文法易于适应社会现实2）不成文法不存在违背立法原意的问题。

3）不成文法易于发挥司法官员的创造性。

三、法的形式与法的传统
法的传统是指世代相传、辗转形成的有关法的观念、制度的综合。

法的形式受到法的传统的影响。

第四节、法系
一、法系的概念
法系是指具有某种共性或共同历史传统的发力的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于某种具有共性或传统的法律就构成一个法系。

西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。

二、民法法系
民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马——的意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。

它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。

分为两个支系：法国法系和德国法系。

三、普通法法系
普通法法系，又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系，是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

但不限于普通法，还包括衡平法和制定法。

分为两个分支：英国法系和美国法系。

四、民法法系与普通法系之比较
1）法的渊源不同。

2）法典的编纂的不同。

3）在是有法律技术方面不同。

4）法的分类不同。

5）诉讼制度不同。