专利法-老师课件

专利法及其实务
——向波
第一章专利法概述
第一节专利法的历史与发展
一、专利法的起源
1、13世纪，英国出现特许令状，由英王颁布诏书对新近的发明或者新引进英国的技术授予在一定期限内的垄断权。

2、1474年，威尼斯城邦共和国元老院颁布了世界上第一部专利法。

3、1624年，英国颁布《垄断法案》取代特许令状制度，是世界上第一部具有现代意义的专利法。

二、专利法的发展
1、19世纪，在欧洲各国曾出现废除专利制度的现象，但后来随着社会、经济的发展，各国又逐渐建立了专利制度。

2、20世纪，以苏联为代表的社会主义国家对资本主义法律制度进行改造，苏联率先在专利制度之外，创立了一套发明人证书制度。

3、1883年，以法国为首的十几个欧洲国家达成《保护工业产权巴黎公约》，对专利、商标等工业产权保护对象从实体法和程序法等多方面规定了法律保护的基本原则和最低标准。

4、《与贸易有关的知识产权协定》出现。

第二节、中国专利制度
一、近代中国有关专利的法律思想和制度
1、中国古代早有“专利”一词，其意义等同于专营或专卖。

古代中国有关重义轻利等思想阻碍了经济、技术的发展。

2、太平天国洪仁玕在《资政新篇》里第一次用文字形式将专利制度的轮廓予以表述。

3、1898年，光绪皇帝颁布《振兴工业给奖章程》。

二、民国时期的专利制度
1、1912年，中华民国工商部制定了《奖励工艺品暂行章程》。

1923年还对其进行了修订。

2、1928年，国民政府颁布《奖励工业品暂行条例》，并废除之前的有关奖励章程。

后又于1932年颁布《奖励工业技术暂行条例》，并作了两次修订。

3、1944年，国民政府公布了中国有史以来第一部专利法。

三、新中国专利制度
1、1950年，政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。

2、1984年3月12日，在第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上，中国专利法获得通过，随后公布并实施。

3、从1984年专利获得通过至今，我国专利法已经过了三次修改。

专利法第三次修改要点
1、专利授权条件方面，本次修改《专利法》一个重要特点即是在对发明、实用新型和外观设计专利新颖性标准上，引进了很多国家采用的绝对新颖性标准，取消了现有技术和现有设计的地域限制。

绝对性标准的采用，表明了我国对发明、实用新型和外观设计专利质量的要求提高了，有利于提高我国专利授权的质量，提高我国自主创新能力。

2、2008 年《专利法》第11 条第2 款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

与2000 年《专利法》的规定相比，修改之处是增加了外观设计专利权
人的“许诺销售权”。

关于许诺销售权，中国《专利法》在2000 年修改时考虑到TRIPs 协议第28 条规定了对发明和实用新型专利权他人不得擅自进行许诺销售行为的规定，而相应增加对发明和实用新型专利权的许诺销售权的内容。

3、2008 年《专利法》将2000 年《专利法》第58 条、第59 条合并为第63 条，修改为：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

整合了对假冒他人专利和冒充专利处罚，并提高了行政处罚标准。

4、2008 年《专利法》增加一条，作为第64 条赋予了管理专利工作的部门查处假冒专利行为的行政职权，强化专利行政执法力度，进一步加强对专利权的保护。

5、2008 年《专利法》将第60 条改为第65 条，分两款，明确了在界定损害赔偿额是，先要考虑权利人因被侵权所受到的实际损失确定，只有在该损失难以确定时，才考虑按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

并明确建立了专利侵权损害的法定赔偿制度，保障专利权人在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，仍然能够获得必要的、起码的赔偿。

第三节、专利制度的特征
一、以法律的手段实现对技术实施的垄断
1、专利法所授予的具有垄断性质的权利，其终极目的在于公共利益。

2、专利法不仅包括授予发明人以权利的内容，同时还有兼顾公众利益的内容。

3、专利法所规定的垄断仅限定在对技术的营利性实施方面，并不限制技术信息的传播，还鼓励或有助于技术信息的广泛传播，也不禁止新技术的研究开发，即使研究开发中需要实施专利技术。

4、专利权的垄断不同于其他知识产权的垄断。

二、以书面的方式实现对技术信息的公开
1、公开欲申请专利的技术信息，这是专利申请人的义务。

2、采用权利要求书的形式公开专利权的权利内容，划定专利权的保护范围。

3、专利法必须平衡在保护专利权人的利益和促进社会经济技术的发展之间存在的矛盾。

第四节、专利制度的有关假说
1、自然权利说；
2、报酬说；
3、契约说；
4、发展经济说。

第二章专利权的对象
第一节发明
一、发明的概念
特点：
1、发明应当包含创新；
2、发明必须利用自然规律或自然现象；
3、违背自然规律的创造不是发明；
4、自然规律本身也不是发明；
5、发明是具体的技术性方案。

发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出的具有积极意义并表现为技术形式的新的智力成果。

二、发明的分类
1、独立发明和共同发明
2、本国发明和外国发明
3、职务发明和非职务发明
4、基本发明和改良发明
5、产品发明与方法发明
第二节实用新型
一、实用新型制度的历史沿革
二、我国的实用新型制度
实用新型是指对产品的形状、构造或者形状与构造的结合所提出的适于使用的新的技术方案。

实用新型与发明之间的区别：
1、实用新型专利与发明专利的保护范围不同；
2、并非所有的产品都属于实用新型专利的保护范围；
3、实用新型专利的创造性低于发明专利；
4、实用新型专利的审查程序比发明专利简单、快捷。

第三节外观设计
一、外观设计的概念与特点
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

特点：
1、外观设计须以产品为依托，离开了具体的工业产品也就无所谓外观设计；
2、外观设计以产品的形状、图案和色彩等均为构成要素，以视觉美感为目的，不追求实用功能；
3、外观设计必须适合于工业应用。

二、外观设计保护制度
第一节消极条件
一、违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利
1、发明创造的目的、效果、作用等若违反法律，则不得被授予专利权；
2、直接与公共秩序、善良风俗相抵触的发明创造也不能被授予专利权；
3、推知发明创造存在某种非正常的使用领域，可能对社会构成较大危害，也不能被授予专利；
4、如发明创造有可能被非常使用从而构成违法手段或工具，须权衡其利弊得失，危害不大的，可授予专利权。

二、科学发现不能授予专利权
三、智力活动的规则和方法不能被授予专利权
四、疾病诊断和治疗方法不能被授予专利权
五、动物和植物品种不能被授予专利权
六、用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利权
七、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

八、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

九、其他不授予专利的技术领域
第二节新颖性
一、新颖性的意义
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

《专利法》（2000年修订）
二、公开的概念和方式
新颖性的判断实际上就是判断一项技术在某一特定时间之前是否已经公开。

公开，即指一项技术被公之于众，任何非特定人可以通过合法手段获得该项技术的全部内容。

公开的方式：
1、出版物公开——新颖性检索
2、以使用方式公开
3、以其他方式公开
三、公开的标准
1、地域标准：绝对标准、相对标准
2、时间标准：发明标准、申请标准
四、我国专利法中的新颖性规定
第三节创造性
一、创造性的概念
1、实质性特点，指发明创造与现有技术相比所具有的本质性的区别特征，这种区别特征应当是技术性的，通常也就是其发明点。

2、进步，指发明创造与现有技术相比必须有所提高，而不能是一种倒退。

3、判断创造性的现有技术范围仅包括申请日以前的已公开技术。

二、创造性的判断
1、判断创造性的标准、判断创造性的方法
主体标准：判断创造性的人的标准。

客体标准：发明创造本身所应当具备的创造性因素。

a、判断创造性的人应是发明创造所属专业的普通技术人员；
b、开拓性的发明创造具备创造性；
c、若发明创造的目的和效果具有不可预测性，则该发明具有创造性；
d、根据发明构成的难易程度来判断其创造性。

三、我国专利法对不同专利的创造性要求
1、发明专利，要求其在技术上具备突出的实质性特点和显著的进步；
2、实用新型专利，要求其有实质性特点和进步；
3、外观设计专利权，要求其与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

第四节实用性
一、实用性的概念
实用性指一项发明创造能够在产业上进行制造或者使用，并且能够产生积极的效果。

1、具备实用性的发明创造应当能够制造或者使用，即具备可实施性，包括详实的具体方案和可以重复实施。

2、具备实用性的发明创造必须能够带来积极的效果，即具备有益性。

第四章专利权产生的形式要件
第一节专利申请的原则
一、书面原则
书面原则指申请人为获得专利权所需履行的各种法定手续都必须依法以书面形式办理。

专利请求文件，包括专利请求书、权利要求书、说明书、附图、照片或图片。

二、先申请原则
（一）、先发明原则
指当存在两个或两个以上申请人就同一发明主题申请专利时，专利局将按完成发明创造构思的时间来决定专利权授予何人。

具体判断时还将参考发明人是否热心或积极地去完成其发明构思。

发明构思的提出时间和发明创造的完成时间。

先发明原则存在的问题：
1、出现抵触申请时，为确定谁是先发明人需要启动专门的抵触程序，增加申请人申请成本和社会成本；
2、不利于促进技术的早日公开，可能导致重复开发，浪费社会资源；
3、对于专利权人而言，其取得的专利权不稳定，威胁交易安全。

（二）、先申请原则
即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

判断申请时间先后的标准：
1、以时刻为单位，如德国、法国等。

2、以日为单位，大多数国家。

采用时刻作为判断申请时间先后的标准一般不会出现就同样发明创造同时申请的情形。

但是以申请日来判断申请时间的先后则存在就同样发明创造同时申请的情形，具体的解决办法：
1、抽签；
2、强制共有；
3、协商制
三、单一性原则
狭义的单一性原则指一件专利申请的内容只能包含一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。

广义的单一性原则不仅包括上述内容，而且同样的发明创造只能被授予一次专利权，不能同时存在两项或两项以上的专利权。

属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

具备单一性可作为一件申请提出的发明创造：
1、各发明创造间存在着从属关系；
2、各发明创造间存在着并列关系；
3、产品和用于制造该产品的方法；
4、方法和为实施该方法而专门设计的设备。

同样的发明创造只能授予一项专利权。

但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

四、优先权原则
1、国际优先权
将后续申请的申请日提前至首次申请的申请日的权利就叫优先权。

优先权的效力体现在：优先权期限内，发明创造不因公开失去新颖性；排除他人在优先权日后就同样发明创造提出专利申请。

享有优先权的条件：主体合格；首次专利申请必须是正式申请；要求优先权的的发明创造须与首次申请属同一内容；必须在《巴黎公约》成员国提出请求；必须在优先权期限内提出请求。

2、本国优先权
指在本国首次提出专利申请后，又就同样的主题再次向本国专利局提出申请的，可以在优先权期限内享有优先权。

第二节专利申请文件
一、发明专利请求书
二、权利要求书
确定发明专利权、实用新型专利权保护范围的主要文件。

必要技术特征、附加技术特征
独立权利要求、从属权利要求
三、说明书
具体阐述发明创造内容的书面文件。

包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施例。

四、说明书摘要
权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

补充说明：
1、实用新型须有附图；
2、外观设计的申请文件只有外观设计专利请求书、图片或者照片、对该外观设计的简要说明等。

3、依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

权利要求书
1．一种试电笔，在绝缘外壳中，测试触头、限流电阻、氖管和手触电极顺序电连接，其特征是：测试触头与一个分流电阻一端电连接，分流电阻另一端与一个人体可接触的识别电极电连接。

2．根据权利要求1所述的试电笔，其特征是：分流电阻与限流电阻是一个一体的同心电阻，同心电阻中间圆柱部分为限流电阻，其外部圆管部分为分流电阻，圆柱部分高于圆管部分；识别电极为环状弹性金属片，其边缘向中心伸出的接触爪卡住圆管状分流电阻外表面，其外边缘伸出并附于绝缘外壳外表面。

3．根据权利要求1所述的试电笔，其特征是分流电阻与限流电阻平行设置，其间为绝缘隔离层。

第三节专利申请的提出
1、可以选择商业秘密的方式；
2、是否属于专利法的保护范围；
3、该发明创造是否有经济价值；
4、防卫专利制度；
5、委托专利代理人；
6、选择何种专利进行申请；
7、递交专利申请文件，确定申请日；
8、受理通知书。

第四节专利申请的审批
一、专利审查制度
1、不审查制
登记制；文献报告制
2、审查制
即时审查制；早期公开延迟审查制
二、我国的专利审查制度
（一）发明专利的审查程序
对发明专利采用早期公开延迟审查制。

1、初步审查。

主要审查形式要件。

2、公开申请案。

一般自申请日起第18个月公开。

3、进行实质审查，就是审查其实质要件。

一般自申请日起三年内，申请人可以随时提出请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回；国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

4、授予专利权，并予以公告。

发明专利权自公告之日起生效
（二）实用新型专利和外观设计专利的审查程序
只对其进行初步审查，即只对实用新型和外观设计的专利申请进行形式审查，符合要求即可授予专利权，并予以公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

（三）专利的复审与无效宣告程序
1、复审
主要针对被驳回的专利申请案。

申请人可以在自接到专利局驳回决定书之日起3个月内向专利复审委员会提出复审请求。

2、无效宣告程序
主要针对被授予专利权并予以公告的情形。

第三人可向专利复审委员会提出宣告该专利无效的请求。

宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

如果不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

第五章专利权的内容
第一节专利权的内容
一、专利权的属性
专利权是一种财产权，而不是人格权。

1、从专利权的相关内容和效力可以看出，专利权所针对的行为都直接与财产利益相关。

2、发明人或设计人在专利文件署名的权利并非专利权人的权利，所以其并非专利权的内容。

二、专利权的内容
1、专利权人享有实施其专利技术的独占性权利；
2、专利权人有禁止他人实施其专利技术的权利；
3、专利权人有处分其专利的权利。

专利权与专利权人的权利
专利权与所有权的区别：
1、占有是所有权的权能之一，但专利权中却无此内容；
2、所有权中的收益与专利权的内容不协调。

三、专利权仅仅是一种禁止权
由于专利技术的公开，不特定人均可知悉专利技术的内容，所以专利法赋予专利权权人权利的目的在于禁止他人非法实施其专利技术。

第二节专利权的效力
一、制造
指生产出具备相应实用功能的的产品。

修理、改造是否为制造，关键在于是否更改元件并达到一定比例，同时还要判断其是否符合市场通行惯例。

二、使用
包括对专利产品的使用和专利方法的使用。

对专利产品的使用限于与专利产品相同的产品，或者构成等同替换的类似产品；而且，产品的使用目的应当与专利产品所称目的相同，否则可能构成产品新用途而不被认为是对
专利产品的使用。

还包括用专利方法直接获得的产品的使用。

对方法专利的使用应当指就相同的方法为实现专利所称目的和效果的使用。

三、销售
即指转移专利产品所有权的买卖行为。

四、进口
指将专利产品从专利权效力范围之外的领域转入专利权有效的领域。

不限于跨越国境，而是指跨越不同法域即不同法律制度所统辖的地域。

海关扣押
平行进口，指权利人分别在不同的法域对同样技术拥有专利，在与专利权人没有任何协议的情况下，将专利权人在一个法域生产或制造的合法产品进口到另一个法域的行为。

平行进口是一个政策性问题。

五、许诺销售
指明确表示愿意销售专利产品的意思表示。

六、我国专利权的效力
即未经专利权人许可，任何人不得为营利目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品；不得为营利目的使用专利方法，或者使用、许诺销售、销售、进口用专利方法直接获得的产品。

第三节专利权人的义务
1、缴纳专利年费；
2、公开发明创造；
3、实际实施专利技术。

第四节专利权的限制
一、专利的保护期
1、我国发明专利权的保护期为20年，自专利申请之日起计算；
2、我国实用新型、外观设计专利权的保护期为10年，自专利申请之日起计算。

二、首次销售
首次销售，亦称权利用尽，指当专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售以后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让或者使用都与专利权人无关。

三、善意侵权
善意侵权指在不知情的状态下销售或者使用了侵犯他人专利权的产品的行为，可不承担侵权责任。

四、先行实施
先行实施指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或者使用与专利技术相同的技术，或者已经做好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术。

五、临时过境
当交通工具临时通过一国领域时，为交通工具自身需要而在其设备或装置中使用有
关专利技术的，不视为侵犯专利权，是为临时过境。

六、非营利实施
非营利性实施专利技术的行为不视为侵犯专利权。

第五节专利权的行使
一、专利申请权转让合同
二、专利权转让合同
三、专利实施许可
专利实施许可合同指专利权人或经专利权人授权的人作为一方许可另一方在约定的范围内实施专利技术所订立的合同。

1、独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可
2、主许可与分许可
3、交叉许可
4、强制许可
5、政府征用许可
强制许可
指在法定的特殊条件下，未经专利权人同意，他人可在履行完毕法定手续后取得实施专利的许可，但仍应向专利权人缴纳专利实施许可费。

施行强制许可的情形：
1、专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
2、专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的；
3、在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可；
4、为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可；
5、一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可；
强制许可的限制条件：
1、对于强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和上述第2种情形；
2、除第2种、第4种的情形外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场；
3、在第1种、第5情形下，申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。

其他须注意的问题：
1、国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告；
2、给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。

强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定；
3、取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

4、取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和。