担保法第二章释义

担保法第二章释义
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担保法第二章释义
第二章保证
第一节保证和保证人
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

【释义】本条规定了保证的概念
一、保证的概念"保证"一词在日常生活中经常使用，但法律中的"保证"有其特殊的含义，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的规定履行债务或者承担责任。

在保证法律关系中，提供保证的第三人为保证人。

保证法律关系涉及保证人、债权人和债务人三方面，所以，债权人、债务人和保证人的权利义务关系一般需要三个不同的法律关系加以确立。

债权人和债务人订立的买卖、借贷或者其他合同，一般被称为主合同，它是保证关系成立的基础;债务人可以就委托保证人提供保证一事达成协议;保证人和债权人订立的保证合同，是保证法律关系中最重要的内容，保证人依据保证合同的规定承担相应的责任。

传统民法意义上的保证合同，是以债权人和债务人之间主合同的成立为前提的。

债权人和债务人订立的主合同，是保证关系产生的基础。

保证合同作为从合同，债权人和保证人权利和义务关系在保证合同中确定，保证合同一般在主债务合同成立后订立，但是有时为了便于主债务合同的成立，保证合同也可以在主债务合同成立同时或者之前订立。

近些年来，国际经济贸易中出现了一些新的保证方式，比如，凭要求即付等，这些保证可以独立于主合同存在。

虽然担保法没有对这些新的保证方式加以规定，但是根据担保法第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同另有规定的，按照约定。

所以，当事人在经济活动中也可以适用独立
于主合同的保证形式。

1981年我国颁布的经济合同法曾对保证方式作了规定，1986年的民法通则规定:"保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。

"最高人民法院也曾多次对保证问题作过司法解释。

担保法对保证的内容做了全面的规定，其中涉及保证的概念、保证人的资格、保证的方式以及保证责任等内容。

依照传统民法理论，保证被列为人的担保范畴，相对于抵押、质押和留置这些物的担保形式来说，保证更具有手续简便、有利于当事人操作等优点，所以，在现代社会中，使用保证担保方式的越来越多。

随着市场经济的进一步发展，商品交易的规范化，保证这种担保方式将发挥出更大的作用。

二、保证的法律特征保证具有以下法律特征:
(一)保证必须是主合同以外的第三人为他人债务作担保，债务人不得为自己的债务作保证;
(二)虽然保证是保证人以其信誉和不特定的财产来担保债务履行的，但是设定担保关系时，保证人应当具有足以承担保证责任的财产，具有代为履行债务能力是保证人应当具备的条件;
(三)保证人根据不同的保证方式承担相应的法律责任。

一般保证的保证人只有在债务人经审判或者仲裁后仍然不能履行债务的，才承担保证责任。

承担连带责任保证的保证人在债务履行期届满没有履行债务时，即可以应债权人的要求承担保证责任;(四)共同保证的保证人和单个保证人的权利义务有所不同。

保证既可以是单个保证人为某一债务提供保证，也可以是两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证。

后者称为共同保证，共同保证相对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。

保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。

保证人在合同中对保证份额有约定的，保证人按照合同约定的份额承担保证责任;保证人没有约定保证份额，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证的全部债务都负有清偿责任。

债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，
已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。

此外，保证作为一项重要的担保活动，应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动的基本原则。

不论债权人、债务人和保证人都应当依照自己的意愿行事，任何单位和个人都不能对保证关系当事人的自主权进行干涉。

但是，近些年来，由于我国经济体制改革方面的法律不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。

在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。

比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。

结果贷款收不回来，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。

这样不仅以行政手段破坏了正常的市场经济体制，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。

因此，担保法第十一条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。

这样银行等金融机构或者企业在保护自主权时就有了法律依据，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适合经济规律健康发展。

第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

【释义】本条规定了保证人应当具备的条件。

法人、其他组织和公民为他人债务作保证的，当债务人不履行债务时，保证人就要按照约定履行债务或者承担责任。

所以，作为保证人必须具备一定的条件，以保障能依法承担法律责任。

根据担保法第七条的规定，具有清偿债务能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。

对于法人来说，作为独立承担民事责任的组织，其清偿能力主要表现在应当具有足以承担保证责任的财产。

一般来说，法人为他人提供保证时，其拥有的财产应当大于所担保的债务数额。

如果法人的财产小于其所担保的债务的，即不能认为法人具有清偿能力。

"其他组织"主要指依法登记领取营业执照又不具备法人资
格的私营独资企业、合伙组织、合伙联营企业、中外合作经营企业、外资企业;法人依法设立合并领取营业执照的分支机构;中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构、保险公司的分支机构;经核准登记领取营业执照的乡、镇、街道、村办企业。

对于其他组织清偿债务能力的确认，也是以所拥有的财产来衡量，只有在其财产大于所担保的债务的数额的，才能认为有清偿债务的能力。

公民作保证人的条件和法人、其他组织有所不同，公民除了应当拥有足以承担保证责任的财产外，还应当具有民事法律行为能力，即只有十八岁以上或者十六岁以上不满十八岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，才可以作保证人。

无民事行为能力或者限制行为能力的人即使拥有足够的财产，也不能作保证人。

近些年来，由于法律没有对保证人条件作规定，致使在保证方面出现了一些较混乱的情况。

一些企业把保证当成形式，选择保证人时根本不考虑对方是否具有清偿债务的能力。

有的本来已连年亏损、发不出工资的企业也为他人作保证，结果造成债务人不能履行债务时，保证人根本无法承担保证责任的情况。

这样不仅使保证形同虚设，成为一纸空文，而且造成了经济秩序的混乱，损害了债权人的合法权益，不利于保障商品交易的安全。

虽然选择保证人是债权人的权利，而且法人、其他组织和公民作保证后，并不必然承担保证责任，但是，根据实践中存在的问题，法律中还是有必要对保证人的条件作出规定，明确保证人应当具有清偿债务的能力，使保证人在作保证后，即有能力承担保证责任，从而进一步规范保证制度，维护债权人的合法权益。

担保法规定了保证人应当具备清偿债务的能力，但在实践中可能出现以下情况:
(一)由于债权人的疏忽，选择的保证人不具有完全的清偿能力;
(二)在订立保证合同时，保证人具有清偿能力，由于种种原因，承担保证责任时，保证人因财产减少而不具有清偿能力。

出现上述两种情况，保证人是否承担保证责任呢?从设立担保的目的和保障债权人权利的角度出发，应当承认在这些情况下保证合同有效，保证人应当在其清偿能力范围内承担保证责任。

否则，有背于设立担保的宗旨，不
利于对债权人的保护。

第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

【释义】本条规定了国家机关不得为保证人。

规定国家机关不得为保证人，主要因为国家机关的职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而不能直接参与经济活动，为他人的债务作保证。

而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关能履行其职责。

如果允许国家机关为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家财政经费来清偿债权人的债务，这样必然会影响国家机关正常公务的进行。

近些年来，由于法律上没有对国家机关能否作保证人作出规定，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，所以出现了不少政府机关为他人作保证的情况。

由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，引起了许多纠纷，造成经济秩序的混乱。

国家机关作保证人不仅不利于保护债权人的合法权益，更妨碍了国家机关正常地开展公务。

为了改变国家机关作保证人带来的混乱状况，最高人民法院的司法解释和国务院的文件中都明确规定国家机关不得作保证人，担保法再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

国家机关不得作保证人是国家机关应当遵守的一项基本准则。

但是在接受外国政府和国际经济组织的贷款时，有的情况需要国家机关作保证人。

目前，我们国家吸收外国政府和国际经济组织贷款是外经贸部出面代表国家贷款，贷款合同中要求写明，如果到期不偿还债务的，以国家财政偿还。

之后外经贸部再将这些贷款转贷给地方政府的特定项目使用。

由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保、邮电通讯、城建以及农业方面等基础项目，本应当由地方政府出资建设的，不仅资金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，仅靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位和个人愿意为这些项目作保证人，所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款上已形成了独特的还款及担保方式:
中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给地方政府使用，同时要求地方政府委托其计划财务管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。

所以，在使用外国政府和国际组织贷款时，需要国家机关作保证人。

因此，为了保障按时偿还外国政府和国际组织的贷款，确保一些基础建设的顺利进行，担保法规定在确定国家机关不得作保证人的原则的同时，规定国家机关在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的特殊情况下，可以作保证人。

国家机关作保证人应当符合以下特定
条件:首先，接受的贷款应当是外国政府和国际经济组织提供。

第二，只有在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。

对于外国商业银行对我国地方政府的项目直接贷款的，国家机关仍然不得作保证人。

第三，需经国务院批准。

只有经国务院批准后，国家机关才可以在转贷过程中作保证人。

经国务院批准，是指国务院对某一类外国政府或者国际经济组织贷款进行转货可以由国家机关作保证人的批准，不是指对每一个项目进行审查批准。

至于对单个建设项目是否需要转贷的审查，可以由国务院委托对外贷款的部门进行。

规定需经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。

审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况进行严格控制。

第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

【释义】本条规定了学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

规定学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，是因为这些机构的建立是以公益服务为目的。

比如，学校主要目的是教书育人，医院则以救死扶伤，保障公众健康为宗旨，它们的经费和设施都是为了这一目的。

以公益为目的的社会团体等，主要是残废人基金等机构和为公益特定服务的机构，所以，学校、医院等以
公益为目的的事业单位、社会团体不宜违背其设立的目的，参与到经济活动中，为他人的债务作保证人。

如果规定这些以公益为目的的事业单位、社会团体能为他人债务作保证，那么债务人不能履行债务时，学校、医院等单位或团体就要承担保证责任，用学校的教育设施和医院的医疗设施等来偿还债权人的债务，比如，将学校的教学楼拍卖，用于承担保证责任，结果只会造成学生无处上学，教师无法上班，直接影响学校正常的教学工作。

这样虽然保护了特定债权人的利益，但是却给社会公益事业带来了损害。

所以，学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。

除医院不得作保证人外，各级人民政府设立的医疗卫生机构也不得为保证人，比如，妇幼保健院、检疫所、药检所、卫生防疫站、疗养所、专科治疗所等部门，因为这些机构对公共卫生、防病、治病都起着重要作用。

第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【释义】本条规定了企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构主要是指企业法人的分厂或者营业部等机构，职能部门是指企业法人内部的科室，比如，销售科、设备科或者材料科等部门。

企业的分支机构和职能部门本身属企业法人的内部机构，既没有独立的财产，也不能独立地承担民事法律责任，所以它们只能按照企业法人的指示开展各项业务，而不能擅自以自己的名义为他人债务作保证。

没有清偿债务的能力决定了企业法人的分支机构和职能部门不能为他人的债务作保证，分支机构和职能部门违反法律规定为他人债务提供保证的，不仅无法承担保证责任，而且会造成经济秩序的混乱。

近些年来，随着我国经济的进一步搞活，一些企业法人的分厂、营业部经法人授权后，可以以法人的名义独立地开展各项工作。

企业法人的分支机构开展的各项业务已成为法人经济活动的重要的组成部
分。

为了进一步发挥企业分支机构在经济活动中的作用，保障它们能依法办事，担保法第十条第二款规定，企业法人的分支机构有法人授权的，可以为他人债务作保证。

应当注意的是，企业法人必须是以书面形式授权的，如果没有这种书面形式的授权，或者仅仅是口头上的授权，那么分支机构仍不得为他人债务作保证。

法律规定必须以书面形式授权，是为了减少或者避免在分支机构是否授权作保证人上的争议。

此外，分支机构只能在法人授权的范围内提供保证。

如果分支机构超出法人授权的范围提供保证的，那么超出授权的部分无效。

根据担保法第二十九条的规定，企业法人的分支机构如果没有经过法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，那么该合同无效或者超出授权的部分无效。

债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;如果债权人没有过错的，由企业法人承担民事责任。

第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

【释义】本条是禁止强令性提供保证的规定。

保证是一种民事行为，订立保证合同应当遵守自愿原则。

这种自愿原则不仅体现为债权人有权接受或者拒绝某法人或者组织、公民为保证人，而且还体现在法人或者组织、公民有权决定为他人提供保证，或者拒绝提供保证。

只有在债权人与保证人自愿的情况下订立的保证合同，才是有效的合同。

近些年来，由于我国社会主义市场经济的法律体系还不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。

在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。

比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。

借款企业往往无法还款，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。

结果不仅以行政手段破坏了正常的市场运作规律，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。

因此，本条规定，任何单位和个人不得强令银行
等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。

本条的规定使银行等金融机构或者企业在保护自主权时有了法律依据，也可以警告那些对银行等金融机构和企业横加干涉的单位和个人不要再违法行事，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适应经济规律的健康发展。

第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

【释义】本条是对共同保证的规定。

共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。

共同保证对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。

保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。

两个或者两个以上的保证人对同一债务作保证的情况有两种。

第一种情况是，保证人在合同中对保证份额有约定的，那么保证人按照合同约定的份额承担保证责任，保证人之间不承担连带责任。

比如，三个保证人共同为一债务作保证，他们在保证合同中约定，各自就债务份额的三分之一承担保证责任，那么，当债务人不能履行债务时，三个保证人分别仅就债务承担三分之一的保证责任。

第二种情况是，保证人在合同中没有约定保证份额，那么，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证全部债权的实现都负有清偿责任。

债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。

但是，承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时，应当依据公平的原则，扣除自己应当承担债务的份额。

第二节保证合同和保证方式
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