明星代言虚假广告行为的法律规制探讨

明星代言虚假广告行为概述
要界定什么是明星代言虚假广告，首 先要界定清楚什么是明星代言广告和虚假 广告。所谓“代”，就是受人委托替人办事。
代言是一个比较宽泛的概念，通常是指为 企业或组织的赢利性或公益性目标而进行 信息传播服务。依代言人知名度的不同，代 言可分为普通广告模特代言和具一定知名 度的公众人物代言，也即明星代言。明星 代言广告属于明星广告的一种，是指明星 以自己的名义推荐产品。而明星广告是指 利用文艺界影、视、歌、剧和体育界的明 星以及其他的社会名流，通过报刊、广播、 电视、电影、路牌等媒介，形象地介绍有 关商品或劳务。普及有关商品和劳务的知 识，提高商品知名度。扩大流通，指导消 费，促进生产，活跃经济，方便人们生活 的宣传。
（二）司法方面：明确广告代言人的注 意义务
要追究虚假广告代言人的法律责任， 还必须明确假广告代言的责任构成要件。 虚假广告代言的责任构成要件包括四个方 面：违法行为，即代言产品广告本身是否 真实；主观过错，包括广告代言人的故意 和过失，其中过失主要指广告代言人的注 意义务，即是否尽了应尽注意义务去了解 所宣传的产品是否具有真实性；损害事 实；因果关系。现行法律对如何认定广告 本身是否真实以及广告代言人的注意义务 到底有多大缺乏统一的标准，因而需要有 关部门明确相关标准，具体做法是由最高 人民法院依照《广告法》颁布相应的司法 解释，在司法解释中明确如下内容：若广
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总之，我国法律在代言虚假广告责任 制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星 的法律责任成为一句空话。
对明星代言虚假广告行为进 行法律规制的有效措施
完善相关法律，加强对明星代言虚假 广告行为进行有效的法律规制是当务之急。 在具体操作上笔者有如下建议：
（一）立法方面：明确广告代言人的法 律责任
明星代言广告的性质属于证言广告。 而证言广告的性质本身也就决定了名人 必须具有较强的社会责任感，必须对消 费者和宣传的企业承担相应责任。如果 明星利用消费者对他的信任从事虚假广 告宣传误导消费者，就构成了欺诈，必须 承担法律责任。这也是世界各国通行的 做法。如德国广告法要求明星代言广告 不得误导大众；法国规定代言广告必须 真实、体面，禁止误导消费者。甚至规定 了从事虚假广告代言人的刑事责任；美 国的法律将广告中的语言作为广告主对 其商品的明示担保，一旦发现违背担保， 消费者可据此索赔。美国联邦贸易委员 会要求所有做广告的证人在广告刊播前 必须备好证词的凭据，否则必须承担法 律责任。因此，我国应借鉴各国做法，确 立虚假广告代言人的法律责任制度。具 体做法如下：在《广告法》的第三章增加 一条：“公众人物不得在广告活动中进行 任何形式的虚假宣传”。在《广告法》第 三十七条增加一款：“对负有责任的广告 代言人处没收违法所得，情节严重的处 违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构 成犯罪的，依法追究刑事责任。”将《广 告法》第三十八条第三款修改为：“社会 团体或者其他组织、个人，在虚假广告中 向消费者推荐商品或者服务，使消费者 的合法权益受到损害的，应当依法承担 连带责任。”
久前，著名相声员郭某因代言的
不 “藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣 传被中央电视台曝光，由此引发 媒体对明星代言虚假广告的强烈关注。继 郭某之后。又有香港影星刘某涉嫌代言 ＳＫ—ＩＩ虚假广告、大陆影星葛某涉嫌代言 。亿霖木业”非法传销广告陆续被媒体曝 光。一时间涉及明星代言虚假广告的报道 层出不穷。成为舆论关注的焦点。在舆论
所谓虚假广告，就是指广告内容是虚假 的或者是容易引人误解的。一种是指商品宣 传的内容与商品的客观事实不符，另一种是 指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品 的真实情况产生错误的联想，从而影响其购 买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸 大失实，语意模糊．令人误解。
所谓明星代言虚假广告就是指明星 利用自己的明星身份违背诚实信用原则 为不法厂商进行虚假广告宣传，不负责 任地对并不了解或者从未用过的商品大 加褒奖，从而误导消费者。主要表现为： 明星没有亲身体验过所宣传的产品却在 广告中称其使用效果好；在医疗服务和 药品广告中虚假宣传、夸大疗效，诱导消 费者就医购药；明星做的保健食品广告 违法宣传疗效。
同样，我国的《反不正当竞争法》、《消 费者权益保护法》也没有明确规定虚假广 告代言人的法律责任。有人提出可以按共 同侵权追究虚假广告代言明星的连带赔偿 责任，理由是我国《民法通则》第１３０条 规定“二人以上共同侵权造成他人损害 的，应当承担连带责任”，同时最高人民法 院的司法解释也规定“二人以上共同故意 或者共同过失致人损害，或者虽无共同故 意、共同过失，但其侵权行为直接结合发 生同一损害后果的，构成共同侵权，应当 依照民法通则第１ ３０条规定承担连带责 任”。但是这种提法实际操作起来仍然缺 乏有力的依据。原因是代言人在广告中进 行陈述或以行为表现来支持广告宣传或广 告声明。所陈述的信息内容都是由广告主 决定并提供的。虚假广告代言人能否成为 共同侵权人不但在我国相关法律未明确， 学界也尚有争论。并且在司法实践中也没 有先例。
中占据主流的声音是明星应为代言虚假
广告的行为承担法律责任。但是，当追问 明星要承担什么样的法律责任时，人们惊 讶地发现居然找不到相应的法律依据。这 一系列事件凸显的正是我国现行法律对明 星代言虚假广告行为缺乏有效的法律规 制。那么，什么是明星代言虚假广告行为， 现行法律为什么不能对其进行有效规制， 因如何应对这种状况呢？本文将一一进行 分析。
ａ母圈
＆＝Ｌ。＝∑（ｙ，一夕）２
上式中，称为误差平方和，或剩余平 方和，而 Ｕ一∑ｒ只～置，２＝Ｂｄ＋峨一ｎ一糖）２＝６２∑｛‘一ｉ）２＝６’Ｌ。一ｂＬ， 称为回归平方和。
上述即为回归分析法的具体实现过程。
结果分析
灰色回归法采用了灰色法和回归法的 特点。因为原始数据序列不满足指数形 式，所以用灰色法不能很好的预测，灰色 回归法继续采用灰色法的累加数据算法， 仍然用指数逼近。虽然用指数逼近累加数 据序列不是理想的逼近算法，然而我们是 接着采用回归分析法，转化为线性关系， 很大程度上消除了逼近带来的误差。预测 结果十分接近真实值，能更好达到理想的 效果。
明星代言虚假广止口 行为的
法律规南Ｕ探讨
● 首勇王梦静（上海大学法学院上海２００４４４） ◆ 中图分类号：Ｆ７１３．８ 文献标识码：Ａ
内容摘要：我国现行法律在虚假广告 代言人责任制度上存在缺失．造成对 明星代言虚假广告行为缺乏有效的法 律规制。因此，有必要在立法上修改现 行广告法．明确虚假广告代言人的法 律责任，在司法上颁布相关司法解释， 明确代言虚假广告人的注意义务．在 执法上加强对明星代言广告的审查和 监督，从而更好地保障消费者权益。 关键谭：虚假广告法律规制 注意义 务责任构成
（三）执法方面：将明星代言广告纳入 行政监管范围
明星代言虚假广告泛滥成灾，除了立 法缺失造成失范外，还与有关部门监管缺 位有关。为了把明星广告引上正确的道 路，使它健康发展，有必要对其加强行政 审查，将其纳入行政机关监管的权限范围 内加强监管。具体做法为；加强对明星代 言广告的审批。广告客户找明星制作和发 布广告，要通过经过国家审查机关核准，
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３．马慧鹃，于林洋．论虚假广告侵 权的归责原则．中国律师ｌＪ】，２００６（６）
融合两种方法的优点，首先利用灰色法 的累加技术将数据平滑处理，然后采用 非线性回归方法处理，将多种智能方法 引入数据挖掘领域，从而为数据挖掘提 供了更强有力的手段。该系统结合了传 统预测方法的优点，具有更好的准确性 和通用性。乒
本文利用了回归法和灰色法的特点，
符合审核条件才准予办理审核手续，否则 不予办理。明星进行化妆品广告代言时， 生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和 卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检 测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。 明星进行食品广告代言，应交验卫生行政 部门出具的证明或食品卫生监督机构出具 的《食品广告证明》ｏ明星进行药品广告代 言。应交验省级以上卫生行政部门出具的 《药品广告审批表》ｏ加强对明星广告代言 的内容的审查。明星代言广告不得使人对 商品或服务有误解，同时，明星，不得涉 及具体的产品和服务。明星代言广告使用 的语言文字表述必须真实、规范、健康、文 明。广告中使用的计量单位，必须符合国 家规定，引用的数据资料。必须有真实依 据。使用的百分比必须有法定权威检测机 构质量不相符，生产者或者经 销者以及广告创意人员应负主要责任，若 明星在明知广告内容虑假的情况下仍进行 诱导性宣传，则负连带责任。若名人在广 告中只起形象宣传作用，没有现身说法地 诱导消费者。则不承担责任；若广告内容 与明星的自身情况不相符，是由广告内容 本身不真实导致的，而明星依据常人的判 断无法知晓的情况下，由生产者或者经销 者以及广告创意人员负责任，若明星应该 知晓则承担连带责任。若是广告内容本身 没有问题，而明星的自身情况不实，生产 者或者经销者以及广告创意人员不知晓， 则明星应承担主要责任，若生产者或者经 销者以及广告创意人员明知。则皆承担连 带责任。
现行法律缺乏对明星代言虚 假广告的有效规制
我国现行法律一直未明确虚假广告代
万方数据 ６２ 膏生时代（原名＜商业经济研究））２００ｆｆ年３期
言人的法律责任。虽然我国现行法律对虚 假广告法律责任有明确的规定，而对代言 虚假广告责任却没有涉及。我国《广告法》 第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚 假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品 或者接受服务的消费者的合法权益受到损 害．由广告主依法承担民事责任；广告经 营者、广告发布者明知或者应知广告虚假 仍设计、制作、发布的，应当依法承担连 带责任。广告经营者、广告发布者不能提 供广告主的真实名称、地址，应当承担全 部民事责任。社会团体或者其他组织，在 虚假广告中向消费者推荐商品或者服务， 使消费者的合法权益受到损害的，应当依 法承担连带责任”。依此规定，承担虚假广 告的民事责任主体仅限于广告主、广告发 布者、广告经营者，不包括广告表演者、代 言人，作为代言人的明星自然被排除在责 任范围之外。