第5章 建设工程合同管理 庞永师

该预售商品房买卖合同无效。
评析：商品房预售是一种特殊形式的房地产买卖行为，
是一种期房买卖。为了保证交易安全，我国法律对商品 房预售限定了严格的条件。《城市房地产管理法》第44 条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：
(一) 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权
证书；
(二）持有建设工程规划许可证； (三) 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金
本案中的商品房预售合同应为无效。
六、可撤销、可变更合同
是指欠缺合同生效的条件，但合同一方当事人可依 照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归 于消灭的合同。不等同于无效合同，当事人提出请求 是合同被变更、撤销的前提。有下列情形之一的当事 人一方可以请求法院或仲裁机构变更或撤销合同：
因重大误解而订立的合同； 在订立合同时显失公平的； 一方以欺Βιβλιοθήκη 、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真
达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度 和竣工交付日期；
(四) 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，
取得商品房预售许可证明。
同时最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案
件适用法律若干问题的解释》第二条进一步明确规定： “出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立 的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取
五、合同的效力
1. 合同的生效 是指合同发生法律效力，即对合同当事人乃至第三人 发生强制性。合同生效应当具备下列条件： (1) 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
(2) 意思表示真实。当事人的意思表示必须真实。
(3) 不违反法律或者社会公共利益。 2. 合同的生效时间 (1) 合同成立生效。依法成立的合同，自成立时合同生 效。
(2) 批准登记生效。
(3) 约定生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。
3.无效合同
合同无效是指当事人违反了法律规定的条件而订立的 合同，国家不承认其效力，不给予法律保护，这样的合 同，称为无效合同。 (1) 无效合同的确认。《合同法》规定，有下列情形之一 的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公众利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。
实意思下订立的合同
可撤销合同案例
项目背景：某厂房钢结构工程经邀请招标、价格谈判， 于2003年9月15日签订合同，单价包死合同，工程量依实计算， 工程总量暂定2500吨，并有下列条款“施工期间政策性调整 包死（无论定额和取费标准及材料价格如何变化工程单项造 价均不增减）”。当期钢板材料（主材）市场销售价为3700 元/吨，此后伴随工程进度，钢板材价格大幅上涨：至2003年 12月底，期间完成工程量2500吨，钢板材料（主材）市价平 均上涨至4200元/吨；2004年1月1日至今，期间完成工程量 2000吨，钢板材料(主材)市价平均上涨至4700元/吨。施工承 包商于2004年3月底以“市场原材料价格猛涨（即通货膨胀）， 施工方严重亏损，无力履约”为由，向业主提出书面合同变 更及索赔：要求变更“工程单项造价均不增减”条款，同时 要求2004年1月1日至今期间，工程单项造价补偿价差=47003700=1000元/吨。与此同时，施工现场全面停工。
勘 察 、 设 计 或 施 工 总 承 包 合 同
单 位 工 程 施 工 承 包 合 同
工 程 项 目 总 承 包 合 同
B O T 合 同
总 价 合 同
单 价 合 同
成 本 加 酬 金 合 同
建 设 工 程 委 托 监 理 合 同
建 设 工 程 物 资 采 购 合 同
建 设 工 程 保 险 合 同
无效合同案例
甲从某房地产公司正在建设中的小区购买了一处住 房，双方签订了预售商品房合同。合同约定甲先支付 80%的房款，房地产公司保证于2003年10月竣工交房， 并于12月底前办妥房产证交于甲，甲此时缴纳余下的 房款。小区竣工后甲入住。但房地产公司在约定的最 后期限仍未办房产证。甲多次催促，房地产公司以各 种借口拖延。甲不得已到有关部门咨询方知房地产公 司并未取得该小区的商品房预售许可证。甲遂与房地 产公司协商退房，但被拒绝。甲遂向法院起诉。法院 正式立案时该房地产公司仍无商品房预售许可证。
二、合同法的基本原则 1.平等原则 2.自愿原则 3.公平原则 4.诚实信用原则 5.合法原则 6.公序良俗原则
三.合同的内容 （1）当事人的名称或姓名、住所。 （2）标的。标的是当事人权利义务所共同指向的对象， 表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。 （3）数量。数量是衡量合同标的多少的尺度，以数字和 计量单位表示。施工合同中的数量主要体现的是工程量 的多少。 （4）质量。指标准、技术要求，表明标的的内在素质和 外观形态的综合。 （5）价款或报酬。是一方当事人向对方当事人所付代价 的货币支付，凡是有偿合同都有价款或报酬条款。 （6）履行期限、地点和方式。 （7）违约责任。 （8）解决争议的方法。
八、合同争议处理方式
1.和解：指合同争议的双方当事人通过谈判的方式自愿 达成协议，从而解决纠纷。
2.调解：指合同争议的双方当事人在第三方主持下通过 双方当事人进行说法劝导，促使双方自愿达成协议从而 解决纠纷的活动。
3.仲裁：根据相关仲裁法律的规定及争议双方约定的仲 裁条款，一方当事人向约定的仲裁机构对另一方提出权 益主张并要求仲裁机构予以解决和保护的请求。 4.诉讼：指按照民事诉讼程序向人民法院对一定的人提 出权益主张，并要求人民法院予以解决和保护的请求。
§5.2
建设工程合同体系
建设工程合同是建设工程的发包人为完成工程建设 任务，与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完 成工作，交付建设工程，并由发包人支付价款的合同。 其中，发包人主要是指建设单位，有时也称为委托方； 承包人一般包括勘察单位、设计单位和施工单位等。是 一种诺成、双务、有偿合同。 一、建设工程合同的特征
得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
根据上述条款的立法精神，作为出卖人的开发商在买
受人起诉前仍未取得商品房预售许可证的，其与买受
人订立的商品房预售合同将被法院认定为无效。本案 中，房地产公司在甲已经向法院提起诉讼的情况下仍 未能积极地履行办妥商品房预售许可证的义务，已经 失去了法律允许的对合同效力进行补救的机会，因此
七.合同履行的概念及地位
合同履行的原则 ：即全面履行各自的义务，实现 各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同 履行是该合同具有法律约束力的首要表现。
（1）全面履行原则 即按合同约定的标的、价款、数量、质量、地点、 期限、方式等全面履行各自的义务。 （2）诚实信用原则 当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同性质、 目的和交易习惯履行通知，协助和保密的义务。
八、违约责任
违约责任是指合同当事人违反合同约定，不履 行义务或者履行义务不符合约定所承担的责任。 《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采 取补救措施、赔偿损失、支付违约金等违约责任。 承担违约责任的方式：继续履行、采取补救措施、 赔偿损失、支护违约金、定金罚款。
建 设 工 程 担 保 合 同
三、建设工程合同关系
咨询合同 贷款合同 监理委 托合同 勘察/ 设计合同 采购供应 合同 工程保险 合同 材料设备 运输合同 科技开发 合同 工程施工 承包合同 流动资金 贷款合同 材料设备 采购合同
保险合同
仓储保管 合同
业主
如果 变成 开发商 代理销售 合同
承包商 土地征用与出 让(成批/宗地)合同 拆迁安置及 拆迁承包合同 供用水/ 电/气等合同
四 合同的形式
合同形式指协议内容借以表现的形式。合同的形 式由合同的内容决定并为内容服务。合同的形式有 书面形式、口头形式和其他形式。 (1) 书面形式。指合同书、信件和数据电文（包括电 报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可 以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规 定采用书面形式的，应当采用书面形式。建设工程 合同应当采用书面形式。 (2) 口头形式。指当事人以对话的方式达成的协议。 一般用于数额较小或现款交易。 (3) 其他形式。指推定形式和默示形式。
设备租赁 合同 工程分包 合同 国际工程 承包合同 FIDIC 运输合同
物业管理 合同
房屋租赁与 销售合同

建设工程合同主体的严格性 建设工程合同标的的特殊性 建设工程合同履行期限长

建设程序的严格性
二、建设工程合同的种类
建设工程合同 按承包工程 计价方式分 与建设工程有关 的其它合同
按工程建设阶段分
按承发包形式分
建 设 工 程 勘 察 合 同
建 设 工 程 设 计 合 同
建 设 工 程 施 工 合 同
第五章 建设项目合同管理
§5.1 合同基本原理
一、合同的概念与分类 1.合同的概念 合同，是作为平等主体的自然人、法人、其他组 织之间设立、变更、终止民事权利义务的约定、合 意。 2.合同的分类 （1）双务合同与单务合同 （2）有偿合同与无偿合同 （3）诺成合同与实践合同 （4）要式合同与不要式合同 （5）主合同与从合同