上海帆凌装饰工程有限公司与安徽常青建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

上海帆凌装饰工程有限公司与安徽常青建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2014)合民一终字第00712号上诉人（原审原告）：上海帆凌装饰工程有限公司。

法定代表人：樊守磊，董事长。

委托代理人：龚英亮，安徽美林律师事务所律师。

委托代理人：张月红，安徽美林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽常青建设集团有限公司。

法定代表人：胡国春，董事长。

委托代理人：陈长志，安徽新洲律师事务所律师。

委托代理人：沈华俊，安徽新洲律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：许道文。

上诉人上海帆凌装饰工程有限公司（以下简称帆凌公司）因与被上诉人安徽常青建设集团有限公司（以下简称常青公司）、许道文建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00526号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，帆凌公司的委托代理人龚英亮、张月红，常青公司的委托代理人沈华俊及许道文到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年11月28日，常青公司山水居3某楼项目部（甲方）与帆凌公司（乙方）签订《外墙外保温系统工程承包合同》，约定：甲方将其总承包的位于合肥市高新区望江西路与香樟大道交汇处的瑞和山水居3某楼的涂料饰面外保温系统工程分包给乙方施工，每平方米单价为45元，按照实际工作量计算。

工期自2011年10月30日至2012年元月5日。

工程款支付方式为：工程进行到一半甲方支付已完工程60%工程款，工程完工支付总工程款70%，竣工支付95%工程款，剩余5%工程款在竣工后1年内付清。

许道文以甲方代表人身份签字并加盖了常青公司资料专用章11号，帆凌公司法定代表人签字并加盖了公章。

合同签订后，帆凌公司按约进行施工。

因实际施工需要，合同外新增加每栋楼按27道自上而下通长线条（即明角），许道文确认按照实际长度每延长一米按7.5元计算。

帆凌公司施工的工程经安徽省建筑工程质量监督监测站进行检验，质量全部合格。

隐蔽工程经检验合格。

帆凌公司主张其实际施工面积30485.426平方米，实际完成通长线条4944.5米，许道文对此不予认可。

另许道文提供的证据证明帆凌公司实际施工面积为27070平方米，帆凌公司认为许道文提供的证据是其单方面制作的，不予认可。

原审另查明：许道文是涉案工程的实际施工人，许道文于2011年10月24日向常青公司书面承诺：因建设单位安徽瑞和房地产开发有限公司（以下简称瑞和公司）未按约定支付工程款导致停工至今，许道文承诺该工程复工后至结构封顶期间所需的资金，由许道文自行筹措并承担复工期间的责任。

常青公司不承担复工期间的责任。

如该工程主体结构具备验收条件后，建设单位仍未付款，许道文保证在建设单位付款前，不要求常青公司支付款项。

涉案工程的建设单位瑞和公司因资金链短缺，整体工程长时间停工。

涉案工程尚未竣工验收，许道文和帆凌公司未进行决算。

帆凌公司多次向常青公司催要所欠工程款未果，遂诉至原审法院，请求判令：常青公司支付帆凌公司工程款1138927.92元，及延期付款的利息损失（按照中国人民银行贷款年利率6.15%计算，从2012年5月17日计算至判决生效之日止）。

原审法院审理认为：《外墙外保温系统工程承包合同》上加盖的是常青公司资料专用章，许道文所出具的承诺书证明许道文能够独立自行承担民事责任。

原审法院查明的事实证明许道文是涉案工程的实际施工人。

许道文与帆凌公司签订的《外墙外保温系统工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，应为合法、有效。

帆凌公司按约履行了合同义务，许道文应当向帆凌公司支付下欠的工程款。

常青公司作为总包单位，其和帆凌公司并无直接的承包关系，常青公司应在欠付许道文工程款范围内向帆凌公司承担支付责任。

诉讼期间，原审法院向帆凌公司释明应当向许道文主张债权，但帆凌公司坚持仅向常青公司主张债权，为查明事实，原审法院依法追加许道文作为本案第三人参与诉讼。

现帆凌公司诉请常青公司支付工程款1138927.92元及延期付款的利息损失，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海帆凌装饰工程有限公司的诉讼请求。

上诉人帆凌公司不服原审判决上诉称：一、一审法院部分事实认定错误，应当重新查明认定。

一审法院认定帆凌公司“依约定进行施工”、“施工的工程经安徽省建筑工程质量监督检测站进行检验，质量全部合格。

隐蔽工程经检验合格”和“常青公司是总承包单位”等事实认定正确，但最终却认定许道文是“涉案工程的实际施工人”没有事实依据。

1、庭审中，常青公司和许道文都明确表示该项目的施工人是常青公司，不是许道文，许道文是该公司员工，是该项目负责人。

常青公司和许道文之间的《承诺书》上明确载明“许道文是瑞和山水居项目的负责人，实行内部经济目标管理责任承包“。

2、一审法院认定常青公司是涉案工程的总承包单位，又认定许道文是涉案工程的实际施工人，应当要查明他们之间是违法转包、违法分包关系，还是挂靠关系，一审法院没有查明以上必要事实。

3、合肥市中级人民法院（2012）合民二初字第00295号民事判决书已经生效，该判决已经查明以下事实和做了以下认定：常青公司是瑞和山水居项目的施工人，许道文是常青公司员工，是该项目负责人。

许道文加盖资料专用章从事与该项目有关的经济活动的法律后果由常青公司承担。

二、一审法院适用法律错误。

1、我国民事法律规定，内部承包人发生的法律后果仍由发包企业承担，企业不得以内部承包协议抗辩要求内部承包人对第三人承担法律责任。

因此，本案的内部承包人许道文发生的法律后果应当由常青公司承担。

2、司法解释规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审法院认定常青公司是涉案工程的总承包人，不是发包人，却又认定“常青公司仅在欠付许道文工程款范围内向帆凌公司承担支付责任“，该认定无法律依据。

三、一审程序违法。

一审期间，帆凌公司向一审法院递交了调查申请书，申请要求到合肥市中级人民法院调取生效的合肥市中级人民法院（2012）合民二初字第00295号民事判决书和合肥市中级人民法院正在审理的安徽瑞和房地产开发有限公司和常青公司之间的诉讼庭审笔录，该判决书和庭审笔录，都认定常青公司是瑞和山水居项目的施工人，许道文是常青公司员工，是该项目负责人。

许道文加盖资料专用章从事与该项目有关的经济活动的法律后果由常青公司承担。

但一审法院没有依法调查，查清上述事实。

被上诉人常青公司答辩称：一、涉案工程至今未完工，更未竣工，帆凌公司所依据的合同的支付条件也未成就。

帆凌公司提交的安徽省建筑质量监督监测站的检验报告只是对施工材料样品的一个检测报告，而不是已完工程的检测报告。

同时，帆凌公司提交的《墙体节能分项工程检验批质量验收记录》和《隐蔽工程验收记录》也不能证明工程已经验收合格。

2012年6月15日，合肥市建筑质量安全监督站出具的巡查意见通知书，明确说明当时外墙保温工程尚未完工，工程也实际未完工，更未竣工。

即使依据帆凌公司提交的合同，工程竣工才能支付95%的工程款。

二、常青公司未与帆凌公司进行过任何形式的结算，帆凌公司单方制作的“工程量计算书“以及许道文出具的结算说明，都不能作为认定事实的依据。

许道文所做的结算说明，常青公司一审中不予认可，常青公司也未授权许道文进行结算。

因对工程价款存在争议，帆凌公司至今也未申请鉴定，根据证据规则，应当承担举证不能的责任。

三、帆凌公司之间未提供其具有相关施工资质的资料，根据法律规定，建设工程专业分包工程，如果没有相关资质，应当认定为无效合同，而根据法律规定，建设工程施工合同无效，只有工程经过竣工验收合格后，承包人才可参考合同约定主张工程款，况且工程至今尚未竣工验收，帆凌公司也未提供有效证据证明其施工的工程已经验收合格，应当承担举证不能的责任，且相关诉求不能得到支持。

被上诉人许道文答辩称：本人是常青公司委托的瑞和项目负责人，本人和常青公司在2010年4月28日签订了劳动合同书，在该项目中由我负责施工管理，本人和上海帆凌公司签订的合同是常青公司委托本人签订的。

二审期间，帆凌公司提供了常青公司与许道文签订的《合肥市建筑业劳动合同书》，常青公司、许道文对其真实性均不持异议。

常青公司认可许道文是公司的员工，是案涉工程的项目负责人，不是实际施工人。

许道文一、二审中均陈述其不是实际施工人，只是项目负责人。

一审法院认定许道文系案涉工程实际施工人，与各方对许道文是项目负责人不是实际施工人的一致意见相左，也无证据支持，系事实认定错误，本院予以纠正。

本院认为，常青公司与帆凌公司签订的《外墙外保温工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，虽然常青公司主张帆凌公司没有相关施工资质，但帆凌公司作为经合法注册的装饰工程公司，其经营范围包括保温工程施工，常青公司没有提供从事保温工程应具备其他行政许可的相关证据，故双方签订的合同不存在违反法律法规强制性规定的情形，合同应为合法有效。

常青公司称案涉工程至今未竣工，未通过验收，但常青公司于2012年5月16日出具的《瑞和山水居3某楼外墙保温验收自评报告》载明，案涉工程达到质量验收规范要求，工程质量等级经验收为合格，表明案涉工程已经常青公司整体验收合格。

常青公司应依约向帆凌公司支付工程款。

许道文作为案涉工程的项目负责人，于2013年6月13日与帆凌公司进行结算，出具《瑞和山水居3某楼外墙保温已完工程结算单》，帆凌公司对该结算予以认可。

许道文作为案涉工程的项目负责人，其与帆凌公司进行结算的相关法律后果依法由常青公司承担。

常青公司在没有证据否认结算单中载明的帆凌公司施工工程量的情况下，应依该结算单向帆凌公司支付相关工程款。

该结算单表明，帆凌公司已完工程造价为1239234元，常青公司已付工程款306000元，常青公司尚欠帆凌公司工程款933234元。

帆凌公司上诉主张常青公司从2012年5月17日起承担逾期付款的利息损失，但根据双方合同约定，竣工支付95%工程款，剩余5%工程款在竣工后1年内付清，故常青公司自2012年5月16日工程竣工验收时应付款为1177272.3元，余款61961.7元应于2013年5月16日付清。

故常青公司应从2012年5月17日起承担应付款871272.3元的逾期付款利息损失，从2013年5月17日起承担应付款61961.7元的逾期付款利息损失，上述利息均按中国人民银行同期贷款利率计算。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第00526号民事判决，即：驳回上海帆凌装饰工程有限公司的诉讼请求；二、被上诉人安徽常青建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海帆凌装饰工程有限公司工程款933234元，并支付逾期付款利息（其中以871272.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年5月17日起计算至实际支付日止；以61961.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年5月17日起计算至实际支付日止，款清息止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。