新型就业形态下劳动从属性标准修正

新型就业形态下劳动从属性标准修正

作者：吴杨

来源：《合作经济与科技》2020年第18期

[提要] 早期的劳动法学者以社会立法为参照，根据劳动者与用人单位之间的悬殊地位提出从属性的理念。最初的从属性只是用來说明特别保护的理由，成为劳动法公法色彩的重要理论基础。随着劳动法的不断发展，从属性因素已成为大陆法系和英美法系国家认定劳动关系的关键标准。面对不断涌现的新型用工关系，以人身、经济和组织从属性为内涵的传统从属性理论表现出它的局限性。故此，从属性理论的修正迫在眉睫。

关键词：从属性内涵;人格从属性;从属性的修正

中图分类号：F24 文献标识码：A

收录日期：2020年6月19日

一、劳动从属性是劳动关系认定的逻辑起点

劳动关系的立法路径选择有内容性判断或主体性判断这两条路径。内容性判断是指通过判例法和制定法中形成的一套完整的体系来判断一种社会关系是否为劳动关系，例如欧洲各国就是从最初的“控制标准”与“企业一体化理论”逐步发展为“多因素测试法”。德国的劳动关系定型包括合同形式、劳务的给付、相应的报酬、从属性这四种要素。前三个要素都可以在民事或商事合同中发现，而劳动从属性则是定性劳动关系的关键，德国将雇佣契约自租赁契约独立出来，置于民法典的债务关系编中。2017年将劳动合同纳入民法典框架中并确立了“指挥约束性”作为根本标志，“指挥约束性”正是人格从属性的表征。在法国，早在20世纪初，劳动法学者们就提出了“从属关系”才是劳动关系的本质特征，因此最高法院通过司法判例确立了以提供劳动、劳动报酬和从属性的要素来认定劳动合同，从属性是其中最核心的认定标准。西班牙根据五种要素来确定劳动关系：履行的自愿性、履行的人身性、劳务的有偿性、代表他人、劳动从属性。劳动从属性是最关键的因素。葡萄牙劳动法典规定，劳动合同是指个人为了获取有偿报酬，在一定的组织和权威管理下，向他人提供劳务的合同。雇主对雇员的管理权利以指挥控制的形式体现。而从属性是劳动关系独立于其他关系的关键。经济从属性将劳动关系与志愿活动区分开来，人身从属性将雇员和独立承包人区分开来。

主体性判断要求必须满足劳动者资格才可形成劳动关系，日本即采用此种判断标准，判断是否为“劳动者”是劳动法相关法律的适用前提。《日本劳动基准法》第9条明确了“使用从属性”作为“被使用者”的判断核心。而日本的使用从属性则糅合了从属性理论中的人身从属性和经济从属性。在我国，基于对劳动者和用人单位的审慎界定来实现对原先国家计划经济体制下高度管制的逐渐转变，我国也选择了主体性判断路线。关于劳动者的主体资格要件，学界意见

不一。笔者认为，劳动者需要满足以下条件：（1）年龄：我国最低劳动年龄为18岁;（2）健康：包括疾病、残疾和妇女身体条件的限制;（3）与劳务给付相当的劳动能力：我国的退休标准为“以法定劳动年龄为主，以完全丧失劳动能力为辅”。劳动者的主体判断路径形成了司法审判中的身份优先审查思维。这种“唯身份论”当然存在缺陷，所以最高院开始尝试对劳动者主体进行广义解释。随着不断涌现的灵活多变的用工形态，立法者开始意识到劳动者的身份只是劳动关系界定的起点，而非终局性的标准。劳动关系的界定还需回归从属性标准。2005年劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中规定了四点判断要素：一是用人单位和劳动者双方主体是否适格;二是人身从属性，体现为劳动者对用人单位规章制度的服从;三是经济从属性，体现在用人单位向劳动者发放报酬方面;四是组织从属性，体现在劳动者的劳动构成用人单位工作的一部分，即“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”。由此可见，《通知》第一次将从属性标准引入劳动关系的认定体系中。

综上，从属性标准在我国乃至世界各国的劳动关系认定体系中都占据着重要地位。从属性既是劳动关系研究的逻辑起点，也是劳动法的立论基础。

二、劳动从属性标准的内涵及其适用

（一）从属性标准在学理上的基本内涵。传统从属性理论包括人身从属性、经济从属性和组织从属性。（1）人身从属性。德国法学家基尔克在援引日耳曼法忠勤契约的基础上，提出劳动关系是一种人格法上的统治关系，冲击了近代契约崇尚的自由平等思想。参考《德国民法典》第611a条修正案的定义，人身从属性还会依据工作性质的不同而发生内涵的变化。人身从属性包括广泛的报告义务、在疾病时继续支付工资、适用集体合同规则、缺乏自身的价格和广告形式等。黄越钦教授认为，人身从属性表现为用人单位的指示命令权和秩序上的惩罚权，一方面在劳动契约中以规则制度的既定形式体现出来;另一方面劳动过程中的强力干涉实现了对劳动者人身自由的限制，这也是人格从属性效果最强之处。（2）经济从属性。经济从属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主之间经济或财政状况无关。经济从属性较人身从属性提出的时间更早，其兴起的理由有二：一是商品经济时代经济自由人的概念被加以重视，在契约双方经济能力悬殊较大之时，受雇人迫于经济上的需求处于弱势的地位，契约自由更是无稽之谈;二是经济属性是劳动过程的根本属性：雇主基于雇员提供的劳务向雇员支付报酬。雇员依赖每月发放的薪酬作为主要生活来源。可以说，人身从属性的根源之一即经济依赖。不过经济从属性不像人身从属性一样被得到广泛认可。如德国帝国法院认为经济从属性并非认定劳动关系的必要条件，也非充分条件。法国最高法院也最终摈弃将其作为劳动合同的判断标准。（3）组织从属性。组织从属性是指雇员所从事的劳动行为是雇主生产经营体系中的一部分。还有观点认为，组织从属性是人格从属性的一种体现，它可能需要结合其他因素才具有判断力。日本学者吉田美夫教授认为，只要该劳动力的提供对于企业运营必不可少，劳动力有机整合到组织中，说明具有组织从属性的特征。随着用人单位指挥命令

的淡化、外包人力资源的不断开展，组织从属性可以起到弥补人格从属性发挥不足的作用，以此扩大劳动者的范围。

（二）审判实践对从属性标准的不同认知。虽然《通知》只是部门规范性文件，但是由于引入了从属性判断标准，自出台之日起至今该法第一條即被引用高达5，624次。足以见得从属性在劳动关系认定体系地位之重要，但是该条也存在语义模糊的问题：例如，作为人身从属性表征的“劳动管理”如何具体适用？再如，组织从属性中“劳动构成用人单位工作的一部分”是否要求劳动者从事的劳动与用人单位的业务范围完全一致？如果劳动者所从事的劳动属于用人单位的业务边缘化或延伸化，那么还可以认定双方之间存在劳动关系吗？此外，上述要素在劳动关系的确立中是否缺一不可？

在地方审判中，部分高院统一了劳动关系认定的裁判口径。如《上海高院民一庭调研与参考》和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》规定了从属性标准的具体内涵。为了弄清司法实践对从属性标准的具体适用，笔者以“劳动从属性”、“高级人民法院”为限定词，在中国裁判文书网上筛选出典型案例，基于此笔者将各省高院对于从属性内涵的理解归纳如下：第一，没有提及从属性的代表为山西省高院和江西省高院，这两省高院并没有在判决中运用从属性理论加以劳动关系认定。不过地方法院的一审判决中有对从属性标准的运用。第二，宁夏高院和黑龙江省高院仅仅采用了人身从属性标准，它的具体表现为“日常工作内容包括工作管理受用人单位指派;用工者受用人单位的管理并遵守规章制度”。第三，从人身从属性和经济从属性两个角度去考虑，以浙江、安徽、吉林、福建、北京为代表。不过，各省对于人身从属性和经济从属性的理解不同。关于人身从属性，浙江省和吉林省认为，可以结合劳动合同中的管理内容去判断;安徽省高院没有给出具体的判断标准，以“劳动意义上的管理”来概括;北京、福建两省高院以用人单位的规章制度、考勤记录以及工作内容或形式受到的限制来综合确定。山东省高院在历年判决中给出的法院理由不一，有人身和经济两方面的，也有人身、经济和组织三要素的。第四，从人身、经济和组织从属性三方面去认定劳动关系的，以湖北、山东、重庆、四川、广东、江苏、湖南、广西高院为代表。这也说明，从属性的三要素理论最为普及。湖北、山东、重庆、广东、江苏、湖南都结合考勤凭证、用人单位的规章制度等多方面认定人身从属性的。不过也存在人身从属性和经济从属性综合判断的情形。四川省将工资支付凭证、社会保险缴纳记录等经济特征也视为人身从属性的表现形式。而重庆、湖南省高院则将此视为经济从属性的判断依据。湖北、山东、四川、江苏省高院认为，劳动报酬由用工单位直接向劳动者发放是经济从属性的表现。关于组织从属性，各省意见不一。湖北省高院认为，在用人单位中存在与其他劳动者的分工合作则属于组织从属性，四川、重庆、广西三省高院认为，组织上存在管理与被管理的关系则属于组织从属性。广东省高院则认为，组织从属性应当理解为劳动者的劳动视为企业的一部分。湖南和江苏省高院虽然提及了组织从属性，但是都没有对组织从属性进行描述性分析。