《民法总则（草案）》立法评析与修订建议

2016年第5期法治研究
《民法总则（草案）》立法评析与修订建议
陈永强**
摘 要：
民法总则是民法典体系化的基石，其立法应当从体系化角度关照将来的由合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编等组成的民法典整体的结构和逻辑。

民法总则是以《民法通则》为基
础框架的立法，故应当充分继承《民法通则》的优秀立法技术及其简约的立法语言风格。

《民法总则（草案）》确立了人格尊严的一般保护、私法自治、胎儿利益保护、环境保护等原则体系，在促进人的全面发展，形成自我负责的社会生活方面具有重要意义。

在法人分类、民事法律行为制度、时效制度等问题上都有很大的创新和发展。

惟在立法语言的简约、条文的繁复、内容的体系安排及部分规则的准确性上尚需要进一步斟酌和修订。

关键词：民法总则体系化 逻辑性 立法技术
*本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究（15BFX161）”、浙江省哲学社会科学规划课题“中国民法总则
一般条款立法研究（14NDJC248YB）”的阶段性成果。

**作者简介：陈永强，中国计量大学法学院教授，法学博士。

① 参见孙宪忠：《关于中国民法典中民法总则的编制体例的议案》，载中国法学网，/Column/Column_View.aspx?ColumnID=743&InfoID=13901，2016年7月8日访问。

一、作为中国民法典的民法总则：对《民法通则》的继承、创新与发展
民法典是市民社会与市场经济的基本法律，是实现我国法治梦想最重要的基石之一。

自改革开放以来，我国逐步走出了一条有中国特色的社会主义道路，并建立了社会主义市场经济体系，先后颁布了《民法通则》、《担保法》、《公司法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等规范社会市场经济规则的一系列重要法律，这些法律为我国的社会经济体制提供了基本的法律框架，在改革开放进程中有着重大意义。

但这些法律制定于不同时期，而我国社会经历了20世纪80年代、90年代和21世纪以来社会经济的大发展和时代的巨大
变迁，《民法通则》中很多规定实际上已经名存实亡，大量的都已经被《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等新法所改变，有些规定则已经不符合
当前形势的要求。

①
而各部法律之间存在冲突情况亦不少见，在体系上亟待整合各部法律并将民法通则修订为民法总则。

正是在这样的一种发展需求和我国社会经济实践大发展的背景下，党中央提出了编纂中国民法典的时代任务。

根据全国人大的立法规划，编纂民法典分两步走：第一步，在2017年编制民法总则；第二步，在2020年之前整合各单行法，编纂完成统一的民法典。

2016年6月27日，我国第十二届全国人大
常委会第二十一次会议首次审议了《民法总则（草案）》。

该草案分十一章，共186条。

第一章基本原则、第二章自然人、第三章法人、第四章非法人组织、第五章民事权利、第六章民事法律行为、第七章代理、第八章民事责任、第九章诉讼时效和除斥期间、第十章期间的计算、第十一章附则。

在体系上，该结构基本上继承了《民法通则》的体系而有所创新，主要变化有：不再使用“公民”而使用“自然人”这一概念；增加“非法人组织”一章；将原“民事法律行为与代理”分成两章；将原“诉讼时效”分成两章，“期间的计算”独立为一章；删去了“涉外民事法律关系的法律适用”一章。

这个体系结构和章名充分尊重了《民法通则》的体系和概念用语，如仍采用“基本原则”、“民事法律行为”、“民事责任”等概念作为章名，表现了立法者对30年来的民法理论与司法实践的继承。

《民法总则（草案）》在立法技术和条文内容上也有很大的开拓与创新，及时反映了当今时代的基本需求，在伦理上和体系上力争开创出21世纪民法典立法的新风范。

首先，在人格权保护方面具有先进性，《民法总则（草案）》第99条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，该条建立了人格权保护之一般条款，该一般条款不仅有人格自由与人格尊严之宣示意义，更是能够借此直接链接宪法之人权保护原则，使得宪法之人权规范能够在私法体系上得以落实和进一步创新和发展，对促进个体人格权发展、推进人格权保护等方面均将产生重大而深远的意义。

其次，确立了私法自治原则。

《民法总则（草案）》第4条规定民事主体“应当按照自己的意思设立、变更和终止民事关系”，该规定肯定了私法自治原则，是对《民法通则》“自愿原则”的丰富和发展，明确了个人依自己的意思形成法律关系的能力，对促进个人自治、形成良善的自我负责的公民社会将产生积极意义。

第三，建立和完善了民法伦理原则的立法体系，这在世界民法典立法史上是一大进步。

私法体系始终存在一个体系化的任务，即实现法律秩序在价值判断上的一贯性（Folgerichtigkeit）和统一性（Einheit）。

②该体系化任务的完成依赖于私法伦理原则体系的构建。

③伦理原则所构建的体系也称为“内部体系”，它使得整个法律秩序被解释为内部无矛盾的统一体或“意义整体”。

④民法并不仅仅是民事规则的立法，仅仅有精细的法律规则是不充分的，法律规则无论怎样精细都会存在漏洞，民法原则是填补规则漏洞和发展与修正法律规则的最重要的法技术工具，民法原则的体系性立法能够使民法典保持开放的品格，以适应时代发展的要求。

我国民法总则应当确立自己的伦理原则体系。

从比较法角度看，德国民法强调法律规则的立法，在立法概念体系上堪称精良，但缺乏体系性的原则立法。

日本民法规定的原则只有两条，其原则立法是不充分的。

《民法总则（草案）》第3条至第9条共确立了平等原则、自治原则、公平原则、诚实信用原则、绿色原则、公序良俗原则、权利保护原则等七条原则，形成了完整而全面的私法伦理原则体系，这在法技术上对于将来我国司法实践中的法律适用、法律解释与法律发展，以及在法伦理、法文化上对私法精神的塑造，均具有重大意义。

第四，《民法总则（草案）》在法技术上有重大推进和进步。

具体而言，有以下几个方面：（1）《民法总则（草案）》第8条采纳了“公序良俗”这一学界普遍采用的概念，不再使用《民法通则》的“社会公德”这一不明确的道德用语，以及政策性较强的“社会公共利益”术语，在语言表述上更为妥当。

（2）第16条增加了胎儿利益的保护，明确将胎儿的权利能力延伸至出生之前，完善了对人的权利保护。

（3）在法人类型的划分上，废除了原先以计划经济为对象的企业法人、事业单位法人与机关法人的分类方式，代之以更符合市场经济模式的营利法人与非营利法人的区分，并增设捐赠法人的一
② Claus-WilhemCanaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. überarbeiteteAuflage., Berlin, 1983, S.18.
③ 参见陈永强：
《私法的自然法方法》，北京大学出版社2016年版，第130页。

④ 参见［德］伯恩·魏德士：
《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第330页。

般规则，这些改变及时反映了社会主义市场经济的法律规则需求。

（4）在民事法律行为部分，放弃了原来的“合法性要件”，这是一大进步，因为“合法性要件”与法律行为的“自治性”品格相矛盾，是对公私法术语的一种“混搭”，⑤不符合私法法律行为的评价体系，此次立法废除“合法性要件”，更有利于发挥法律行为的私法自治功能。

（5）在民事法律行为的效力部分，废除显失公平、乘人之危情形下民事法律行为的变更权，这一废除是十分妥当的，因为法律行为的变更需要双方取得一致的意思表示，实际上并无单方变更权，法官亦无法替代当事人作变更，原变更权立法带有公法干预色彩，而且变更权成本过高，判断困难，司法实践中不具有可操作性。

（6）精细地区分了第三人欺诈与第三人胁迫，并赋予不同的法律要件与效果，在法律适用上更为精准。

（7）由于显失公平与乘人之危在法律适用上无法独立判断，合并规定在法理上更为准确。

（8）增设撤销与无效不得对抗善意第三人规则，使得法律行为效力规则更为完善，也有利于保护交易安全，惟应注意的是，法律行为无效不得对抗善意第三人规则与物权法之不得对抗善意第三人规则是否应予区别。

（9）增设自己代理、双方代理规定，填补了法律的空缺，惟应进一步明确的是，自己代理和双方代理的法律效果。

（10）增设隐藏行为的法律效力规则。

（11）增设沉默作为意思表示的认定规则。

（12）尊重司法实践取得的成果和司法解释所采用的概念术语，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条使用的“效力性强制性规定”这一概念，《民法总则（草案）》采纳这个概念是值得肯定的。

（13）增设了见义勇为的民事救济规则，明确了见义勇为者的权利，有助于鼓励和保护见义勇为者。

（14）普通诉讼时效由2年改为3年，有利于当事人民事权利的保护。

笔者认为，《民法总则（草案）》所持的立法指导思想及其立法伦理和技术都是值得赞赏和称道的。

建立在继承基础上的创新与发展才是有根基的
创新和发展，民法总则立法应当充分认识《民法通则》优秀的立法智慧，并充分继承其简约的立法语言风格。

这一点，在有些条文中还做得不够，应当引起重视。

比如《民法总则（草案）》第4、5、6、7、8条，《民法通则》原规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

现每一条前均改为“民事主体从事民事活动”，看上去是明确了这些原则的主体，但这一修改完全没有必要，没有《民法通则》的语言来得简明扼要，而且，遵循这些原则的主体也不仅仅就是民事主体，法院适用法律也得遵循这些原则，故，采用原《民法通则》的表述更佳。

民法典立法是一个庞大的工程，在立法语言的使用和选择上应当慎重考虑，尽最大可能追求语言的简洁与概念精确，文字表述不应太过繁复，不需要非得追求每一个条文都是由完整的主语、谓语与宾语所组成。

法条数量应当尽量控制，并注重每一个条文的立法质量及条文之间的逻辑关联。

条文不宜过度拆分，能合并的应当尽量合并。

比如《民法总则（草案）》第10条和第11条均是法律适用问题，完全没有必要分立两个条文。

再如欺诈与第三人欺诈，也没有必要分立两个条文。

我国民法典立法由于采取分步走的方式，民法总则立法先行，然后修订民法分则各编并纳入民法典。

这种 “两步走”可能带来的过渡期问题需要处理。

民法总则为民法典之龙脉，应贯穿整部民法典，因而，在语言上与内容结构上应当考虑整部民法典之立法，而不仅仅是单独的民法总则立法，在体系上需要关照民法分则各编内容的体系整合。

这方面，《民法总则（草案）》还有欠缺。

比如第2条使用“民事法律”而没有使用“本法”，使得民法总则的涵摄范围过于宽泛。

因接下来的立法可能不再制定“债法总则”，故而，多数人之债问题、不当得利与无因管理等也应当在总则制定的时候考虑其恰当的位置。

目前的《民法总则（草案）》将不当得利、无因管理放在总则之“民事权利”一章，不尽妥当。

⑤ 参见陈永强：
《分析法学视角下的法律行为合法性问题》，载《北方法学》2012年第1期。

二、《民法总则（草案）》的22条修订建议与理由
（一）第一章 基本原则
1.第1条，建议增加“根据宪法与我国实际情况”几字。

第1条 为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，根据宪法与我国实际情况，制定本法。

理由：“根据宪法与我国实际情况”是《民法通则》确立的民法立法精神和基本依据，我国改革开放和社会经济发展成果主要是依靠我国自身的社会实践取得的，《民法通则》确立这个立法精神是有智慧的，具有高度的实践价值。

鉴于我国的改革开放和社会主义建设道理还很长，不应删除“我国实际情况”这一立法根据。

宪法具有稳定性，不应经常变动。

但民事法律关系的调整需要及时按照时代发展要求而与时俱进，及时更新，故而应保留这一立法根据。

2.第2条，建议以“本法”替代“民事法律”；删除“作为”两字。

第2条 本法调整平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

理由：第一，“民事法律”太过宽泛，而且民法典将其他特别民法包括进来也不妥当，故应采“本法”妥当。

立法上可以说明“本法”乃指“中华人民共和国民法典”。

第二，修改“调整作为平等民事主体的”表述，其虽有明确定语、宾语之意，但表述上不如《民法通则》的语言简洁、晓畅，读起来反而拗口，故建议删除“作为”两字。

3.第3条，建议修改。

第3条 民事主体在民事活动中的法律地位平等。

理由：“一律”两字，语气过于强烈，没有《民法通则》通俗平和。

建议采纳《民法通则》的表述，参见《民法通则》第3条。

4.第5条与第6条，建议合并，并删除第5条之后半句和第6条之第2款。

第5条 民事活动应当遵循公平与诚实信用原则。

建议（1）：第5条公平原则与第6条诚实信用原则合并。

理由是，第一，公平是法的基本理念，宣示公平原则固然具有伦理上的指导意义，但在私法领域，公平原则并无自身独立的法律适用机制，是否公平必须依赖诚实信用原则确定，在交易领域，公平的确定需要考察是否符合比例原则、是否违反义务致使一方主体没有掌握相关信息而交易等等主观因素，这些主观因素的确定都需要依赖诚信原则。

在侵权法领域，公平分配损害，也需要按照比例原则以及义务违反之大小来确定，同样需要结合诚信原则。

第二，比较法上，欧洲民法典、美国合同法重述、美国统一商法典均统一规定“公平与诚实信用原则”。

建议（2）：删除第5条之后半句和第6条第2款，这两个规定皆是累赘，应予删除。

第5条之后半句“合理确定各方的权利义务”，作为民事主体而言，遵循私法自治，并不是“合理确定”，仅仅是“合理约定”而已，“合理确定”更多是指法官的公平裁判，故两者主体不一致。

第6条第2款“民事主体从事民事活动应当自觉维护交易安全”，此表述不妥，指称不明。

第一，“自觉”两字用词不妥当。

第二，“交易安全”乃一“法学说”概念，指立法上制度设计时兼顾财产的静态安全与动态安全，如善意取得制度的设计就涉及财产交易的静态安全和动态安全，立法需平衡这两端，但当事人并无维护交易安全的义务。

第三，本款作为诚信原则的第3款，但与诚信原则完全不搭。

诚信原则用以确定当事人的权利义务，交易安全无此功能。

此外，将公平与诚信原则限制在民事主体上也不妥，其最重要的意义不在民事主体，而在于法官发展与解释法律及裁判案件，需依据公平与诚信原则。

故，原条文不如《民法通则》“民事活动应当遵循公平、诚实信用”之表述更为妥当。

“民事活动”比“民事主体从事民事活动”要好很多，《民法总则（草案）》看似明确了主体，实则画蛇添足。

5.第9条，建议删除第2款，并删除“合法”两字。

第9条 民事主体的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵权。

理由：本条规定了权利保护原则，第2款规定属于民事责任部分，规定在这里不仅与第1款不和谐，而且与“民事责任”章第156条规定构成重复立法，建议删除。

建议删除“合法”两字。

首先，人身权益之前加上“合法”两字很不妥当，人身权益不存在这样一种一般意义上的合法性问题，即便是构成了犯罪，其被限制和被剥夺的也只是特定的人身权益，也就是说即便是罪犯也仍然享有人身权利。

其次，老百姓的人身、财产权益不需要证明其合法性，这种合法性是由对方来证明的。

第三，即便是不合法，也不意味着任何组织和个人就有权剥夺民事主体的人身和财产权利，只有特定的公权力机构才有权通过正当程序来剥夺和限制民事主体的人身和财产权利。

第四，删除“合法”两字并不会造成似乎“不合法”的权利也会受到保护的误解。

6.第10条与第11条，建议合并，分两款。

第10条 处理民事纠纷，应当依照本法（民法典）规定，法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违反公序良俗。

其他法律另有规定的，依照其规定。

理由：第10条与第11条同属法律适用问题，应当合并，分两款。

这两款的关系应当是民法典与特别民法之间的关系，草案中的规定指代不明，第1款的“应当依照法律规定”与第2款“其他法律”之间的区别应予明确。

“对民事关系另有特别”等字应予删除，删除后语言更简洁。

7.第12条，建议修改。

第12条 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，但法律另有规定的除外。

理由：两个“中华人民共和国法律”不妥，语言过于繁复。

不在“法律”之前挂上“中华人民共和国”并不会误认为是适用外国法律。

（二）第二章 自然人
8.第23条，建议删除。

理由：第一，该制度可能造成人格之贬损，有违现代法律对人格尊严的保护，亦不符合中国传统文化；第二，该制度可以通过成年监护等制度替代；第三，世界各国的立法均有取消该制度之趋势，如我国台湾地区、德国、日本等；第四，精神病人的民事法律行为的效力可以通过意思表示制度加以解决，其侵权责任问题可以通过监护制度解决。

（三）第三章 法人
9.第61条，建议删除“信赖登记的”几字。

第61条 法人的实际情况与其登记的事项不一致的，不得对抗善意第三人。

理由：第一，立法应尽量统一表述，民法一般均使用“不得对抗善意第三人”之表述，如《民法总则（草案）》第57条第3款、第130条等。

第二，增加“信赖登记的”并无意义，反而徒增困惑，使人误解。

善意第三人的判断也不仅仅是依据“信赖登记”，还有无重大过失要件等。

（四）第五章 民事权利
10.第102条，建议删除。

理由：本条所规定的“收入、储蓄、生活用品、生产工具、投资”等皆已经包括在第103条和第105条中，没有必要单独规定。

而且，这些叫法都不是正式的法律概念，仅仅是生活用语，沿用《民法通则》的叫法已经不适合法律专业的立法要求。

11.第103条，增设第3款；第104条，建议删除。

虚拟财产的规定移入第103条，增加第3款。

第103条 民事主体依法享有物权。

物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。

法律规定对具体权利或者网络虚拟财产等享有物权的，依照其规定。

第104条关于动产与不动产之物权客体的规定，应放入将来的《物权法编》更合适。

关于权利和虚拟财产的物权可以增设第103条第3款。

合并后也可以节省条文。

12.第106条，建议删除，移入“民事责任”一章。

理由：本条为无因管理之债的规定，并非无因管理之权利，应放入“民事责任”一章较为妥当。

13.第107条，建议删除，移入“民事责任”一章。

理由：本条为不当得利之债，应放入“民事责任”一章较为妥当。

（五）第六章 民事法律行为
14.第120条，建议修改，所规定的解释规则是错误的。

第120条 意思表示的解释，应探求表示人的真实意思，不得拘泥于所使用的文字，并应当结合
相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则来确定。

有相对人的意思表示，还应当结合一个合理的人所理解的意思来解释。

理由：第一，有相对人的意思表示的解释规则与无相对人的意思表示的解释规则的基本点是一样的，两者均应强调探求表示人的真实意思，而并不是说在有相对人的意思表示情形必须拘泥于所使用的文字，而在无相对人的意思表示情形则不必拘泥于所使用的文字。

两者的区别在于有相对人的意思表示需要考虑相对人的合理信赖，这实际上是要求在对表示人的立场出发的解释与从受领人的可理解的立场进行的解释之间寻求平衡。

第二，考虑相对人的合理信赖，但这并不是说按照相对人的合理信赖来解释意思表示，而是应结合一个合理的人所能理解的意思来解释。

具体可参考《欧洲民法典》第2-8：101条。

15.第121条，建议删除本条。

理由：第一，本条为民事法律行为有效性要件，第2款意思表示真实要件与第125条、第126条、第127条、第128条、第129条，产生矛盾。

欺诈、胁迫、重大误解与乘人之危的行为都不是当事人的真实意思表示，但只要当事人未行使撤销权，或者撤销权的除斥期间已过，民事法律行为均有效。

第二，本条第1款的行为能力要件与第123条产生矛盾，因为依据第123条，限制民事行为能力人与无民事行为能力之纯获利益的行为都是有效的，也就是说纯获利益的行为无需行为能力要件。

第三，本条第3款“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗”的规定与第132条的规定构成重复立法。

16.第125条，建议增加信赖利益的损害赔偿。

第125条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

但善意一方有权要求对方赔偿因信赖而支付的费用。

理由：基于重大误解的撤销，双方已经进入有约束力的民事法律行为领域，若该误解是单方产生的误解，则应对对方的信赖利益予以赔偿，否则对相对方有失公平。

17.第126条与第127条，建议合并。

第126条 一方以欺诈手段，使对方在其违反真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第三人实施欺诈行为，使一方在违背其真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

理由：第三人欺诈，在体系上仍属欺诈问题，应当放在第125条之第2款，这样也可以缩减条文，实现立法的简约性。

（六）第七章 代理
18.第148条，建议修改为一款，分两句，并增设法律效果的规定。

第148条 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为；不得以同时代理的其他人实施民事法律行为。

但法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外。

代理人实施上述行为，未经被代理人同意或追认的，代理人应自己承担责任。

理由：原规定分两款，两款均有“法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外”，但书条款重复，自己代理与双方代理在性质与法律效果上均相同，没有必要单独规定两款，可以合并为一款，更为简洁。

原规定也没有法律效果的规定，应当补充法律效果规范。

19.第150条，建议修改，删除“就其职权范围内的事项”几字。

第150条 法人或非法人组织的工作人员，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或非法人组织对其工作人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。

理由：体系上，第1款应是一般条款，第2款是例外。

工作人员以法人或非法人组织的名义实施的，不论是职权范围之内还是职权范围之外，都首先对法人或非法人组织发生效力。

对外部而言，工作执行人员只要在对外工作中使用法人印章或公司印章的，即代表法人或非法人组织的行为。

但是，如果第三人与工作人员恶意串通或者明知该职权限制的或者公司已经向第三人明示其权限的，那么，可以对抗恶意的第三人，即内部对执行工作人。