论警察强行进入住宅行为的法律规制

湘潭大学
学位论文原创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。

除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。

对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。

作者签名：日期：年月日
学位论文版权使用授权书
本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。

本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。

涉密论文按学校规定处理。

作者签名：日期：年月日
导师签名：日期：年月日
摘要
警察强行进入住宅行为是警察行政权的重要内容之一，其行使的前提条件是出现了迫在眉睫的紧急情况，该紧急情况威胁到国家的生存，被有权机关宣布进入紧急状态，其目的在于恢复正常的社会秩序、维护公共利益及保障公民的生命健康、自由和财产权。

由于警察在行使该行为的过程中，不可避免地牺牲或限制公民的权利，而警察行政权比其它行政权力更具有膨胀性、扩张性、攻击性和侵略性，所以警察强行进入住宅行为必须受到法律规制。

现实中强行进入公民住宅，侵犯公民住宅权最频繁的人员主要是警察，而警察违法强行进入公民住宅最典型的例子莫过于陕西“夫妻黄碟案”。

笔者想从另外一个角度看待警察强行进入住宅行为，即警察强行进入住宅行为的性质是什么，在什么情况下可以不经住宅主人同意强行进入住宅及违法强行进入后相对人的权利如何得到救济。

“强行进入住宅”这个强制措施随着《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》的颁布而消失，对于其被删除的原因，笔者在此不予研究。

关于警察强行进入住宅行为的性质，学界一般定性为“即时强制”，并参照德国、日本和我国台湾地区的理论提出了一些完善措施。

但是，笔者发现我国的《行政强制法》中并没有涉及即时强制，而《行政强制法》第3条第2款规定了：“发生或即将发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

”于是，笔者大胆设想是否可以将警察强行进入住宅行为定性为警察应急措施，并根据警察强行进入住宅行为在实践中存在的问题，提出了一些对策，从而更好地规制警察强行进入住宅行为，防止警察违法行使该行为。

关键词：住宅；紧急状态；应急措施
Abstract
The police forcibly entered the residence is one of the important parts of the police executive power. The prerequisite for the exercise is emergency situation happened. And the emergency situation which declared by authorities threatens to the country's survival. It aims to restore the normal social order, maintain the public interest and ensure the citizen life, health, freedom and property rights. It's inevitable to sacrifice or restrict citizen's right in the exercise of the behavior. While the police executive power is more expanded, dilated, offensive and aggressive than other administrative powers, so the police forcibly entered the residence must be regulated by law. In reality, forcibly entering the residence and infringing citizens' right of residence are frequently caused by police. The most typical example of police abusing the power to enter the residence forcibly is Shanxi "couples porn disc case ". Here the write would like to analysis the view about the behavior of police forcibly entered the residence . what is the nature of the behavior, what is the circumstance can be allowed to force into the residence without the residential master's approval and how to get relief after illegally entering.
The most controversial is "enter the residence forcibly" has been deleted in the official draft, as for the deleted reason, here the author is not going to study. And the nature of action that police enter the residence forcibly, which is defined generally as "Instant Compulsion" by academic circles, and putting forward some improved measurements referred to the theory of Germany, Japan and Taiwan. But the author found that the is no such accurate term mentioned in our " Administrative Mandatory Law”, while paragraph 2 of article 3 says that "happened or will be natural disasters and accidents, the public health events or social security events and emergencies, administrative organs need to take emergency measures, or temporary measures, in accordance with the relevant law administrative rules and regulations ". Then, the author bold to imagine the ideas whether we can define the behavior “the police broke into re sidence” as the police administrative emergency compulsory measures, and according to the existing problems in practice, puts forward some suggestions, to regularize the behavior of police’s enter ing residence forcibly better and prevent them from abusing of such behavior.
Key Words：huosee; emergency; emergency measures
目录
引言 (1)
第1章警察强行进入住宅行为概述 (3)
1.1 警察强行进入住宅行为的概念 (3)
1.1.1住宅概念 (3)
1.1.2 警察强行进入住宅行为概念 (4)
1.2 警察强行进入住宅行为的特征 (5)
1.3 警察强行进入住宅行为的法律性质 (7)
1.4 警察强行进入住宅行为的认定 (9)
1.4.1 警察强行进入住宅行为与行政强制措施的区别 (9)
1.4.2 警察强行进入住宅行为和警察行政强制执行的区别 (9)
第2章警察强行进入住宅行为实施中存在的问题及原因分析 (11)
2.1警察强行进入住宅行为实施中存在的问题 (11)
2.1.1 缺乏专门的法律或相关的法律不完善 (11)
2.1.2 执法主体委托不合法 (11)
2.1.3 表明身份和说明理由不充分 (12)
2.1.4 行政裁量权的行使违反了合理性原则 (12)
2.1.5 对警察强行进入住宅行为的监督缺乏力度 (13)
2.2 警察强行进入住宅行为实施中存在问题的原因分析 (13)
2.2.1 执法主体法治理念上的误区 (13)
2.2.2 执法主体未树立保护公民权利的意识 (14)
2.2.3 缺乏规范警察强行进入行为的法律体系 (15)
2.2.4 监督主体未能充分发挥其监督作用 (15)
第3章警察强行进入住宅行为实施中存在问题的解决措施 (17)
3.1 执法主体应树立正确的法治观念 (17)
3.1.1 执法主体应贯彻依法行政的观念 (17)
3.1.2 执法主体应树立权利保障意识 (18)
3.2 完善警察强行进入住宅行为的相关法律制度 (18)
3.2.1 完善警察强行进入住宅行为相关法律 (18)
3.2.2 明确警察强行进入住宅时应遵循的原则 (20)
3.2.3 明确警察强行进入住宅行为的实体条件 (23)
3.2.4 明确警察强行进入住宅行为的法律程序 (24)
3.2.5 明确警察强行进入住宅行为的监督与救济 (25)
结语 (29)
参考文献 (30)
致谢 (32)
攻读硕士学位期间发表的学术论文 (33)
引言
1、选题背景
公民权利与国家公权力的关系一直是人们关注的焦点。

但是从民主与法治思想发展的过程来看，制约国家权力，保障公民权利，已经成为法治社会所追求的目标。

近年来，随着我国自然灾害、事故灾害、公共卫生事件和社会安全事件的频繁发生，严重影响了社会的稳定和公民的正常生活。

警察作为行政应急措施的具体实施者，在处理各类突发事件中具有独特地优势，但是避免不了限制或侵犯公民权利。

在现实中，警察违法行使该行为，强行进入住宅的案例时有发生，社会各界对警察的批评也不绝于耳，反映的正是警察代表的公权力与公民私权利之间的失衡问题，因而必须对该行为予以控制和规范。

因为权力极易滋生腐败，如不对警察强行进入住宅行为加以控制与规范，一方面公民的合法权利得不到应有的保护，另一方面也会影响警察行使该行为。

笔者正是基于这样的考虑，研究如何规范警察强行进入住宅行为。

2、研究现状
在紧急状态下，警察强行进入住宅是控制危急情况，维护国家安全、恢复社会公共秩序和保障公民权利的重要行为。

但是，该行为在我国的行政法学界却没有受到应有的待遇，相对于其他行政行为而言，理论研究相当匮乏。

现有理论一般将警察强行进入住宅行为定性为即时强制，如德国《联邦行政执行法》第6条第2款就规定了，为了排除严重的干扰和避免紧急危险，为了避免对公众造成危害，为了防止某些人的生命受到威胁，警察可以强行进入和搜查住宅，并且该行为属于即时强制；韩国学者金东熙认为根据《警察官执行法》第7条的规定，警察为了防止出现危险而进入住宅属于即时强制；台湾地区的学者翁岳生认为根据“台湾行政执行法”第36条第2款规定，为了阻止犯罪、发生危害或者避免紧迫危险而对住宅或其他处所的进入是即时强制；我国学者姜明安在《行政法与行政诉讼法》书中将警察进入住宅行为认定为即时强制；余凌云教授在《警察行政强制的理论与实践》书中，认为警察为打击卖淫嫖娼而进入住宅或进入不办理暂住证人员的住宅属于即时强制。

但是，笔者根据我国《行政强制法》的规定并权衡了警察权和公民住宅权后，大胆设想，将该行为定性为警察应急措施。

根据笔者收集的资料，发现研究警察强行进入住宅行为的内容相当少，严重滞后于实践发展的需要。

国内重点研究警察应急措施的是清华大学的余凌云教授，其主编的《警察预警与应急机制》书中涉及到这一
方面，但只是从某个角度研究，对警察强行进入住宅行为有所涉及。

因而，加强对紧急状态下警察强行进入公民住宅行为的研究，不仅能细化已有的行政法理论，而且对于完善相关的法律、规范和监督警察强行进入住宅行为，保障公民的权利都具有重要意义。

因此，迫切需要对警察强行进入住宅行为进行规制。

3、研究思路
本文选择与公民权利关系最为密切的警察强行进入住宅行为作为研究对象，运用具体分析——综合分析的法学研究方法，针对现实生活中警察违法强行进入住宅行为及我国缺乏专门法律规制的现象，在对收集的资料进行梳理、分析及总结的基础上，明确警察强行进入住宅行为的前提——出现了迫在眉睫的紧急情况，该紧急情况威胁到国家的生存，从而需要宣布进入紧急状态，需要警察强行进入公民住宅，并将警察强行进入住宅行为定性为警察应急措施。

同时，笔者运用抽象——具体的研究方法，在借鉴国外理论的基础上，对警察强行进入住宅行为进行了具体剖析并提出改进完善措施，认为得加快专门立法的进程、明确其原则，同时，增加概括授权条款完善已有的相关法律及《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》，既能保证在紧急状态下，警察强行进入住宅行为有法可依，又能保证公民在权利受到侵害时能够得到及时的救济。

社会管理离不开警察行政权的行使，在非正常秩序下，更应允许警察强行进入住宅。

因而，有必要对该行为予以规制，寻求其失当之处，谋求其合理的解决方案。

4、创新之处
对警察行政权的研究越来越引起法学界的关注，其研究成果也较为丰硕，但如果单从警察强行进入住宅这一行为入手，研究该行为的理论并不多。

大多数学者将其定性为即时强制，并形成了较为完善的理论，很少有学者将警察强行进入住宅行为定性为警察应急措施，笔者在前人研究的基础上大胆对该行为性质进行了界定。

由于警察强行进入住宅行为涉及到公民的基本权利，而我国法律的宗旨是保障公民基本权利，所以，必须是出现了迫在眉睫的紧急情况，该紧急情况威胁到国家的生存，从而需要宣布进入紧急状态，警察为了维护公共利益，恢复社会秩序，保障公民的合法权利才可能进入公民住宅，这也是权力克减的要求。

同时笔者在借鉴国外相关理论及我国研究理论的基础上，认为可以从加快专门立法的进程、采用概括授权条款完善现有法律等方面规制警察强行进入住宅行为。

第1章警察强行进入住宅行为概述
当社会处于正常状态下，行政机关为了维持社会正常秩序，保障公民的生命健康、财产安全，维护公共利益，常常会使用一些强制措施。

当社会处于非正常状态下，发生了严重的突发事件，由于其影响大，波及范围广，需要宣布进入紧急状态时，行政机关为了维护国家的安全、保障公民的利益，恢复社会正常的秩序，必须动员全社会的力量和资源来应对紧急状态。

警察机关作为最重要的一支国家力量，在紧急状态下与其他行政机关相比，具有资源配置、人员调度及运行机制等方面独特的优势。

同时，警察的主要任务是保障国家安全、维护社会治安秩序、保护公民的合法权益，所以，在紧急状态下，一般赋予了警察更多的强制权来应对危机，其中就包括警察强行进入住宅行为。

1.1 警察强行进入住宅行为的概念及特征
本文将警察强行进入住宅行为作为研究对象，首先要将这一概念中涉及的几个名词做出解释。

笔者将警察①强行进入住宅行为作为一种特殊的警察行政行为加以研究，所以在行政权的基本框架下，如何对警察强行进入住宅行为给出明确的界定，是本章讨论的重点。

1.1.1住宅概念
关于住宅的概念，在《现代汉语词典》里，“住宅即住房，供人居住的房屋”，而在《房地产大辞典》里，住宅定义为“以家庭为单位，满足家庭生存和发展需要的建筑物。

住宅的物质客体就是生活用房。

”②这些定义过于直白、简单，没有涉及住宅的实质。

笔者认为对住宅概念要予以准确认定，应把握以下几点：第一，具有相对独立的空间。

空间是公民居住行为的载体，如果没有特定的空间，人们的居住行为就无法完成。

同时，这种空间还应具有独立性。

正是因为空间的独立性和隔离性，才能够为公民的人身与财产安全及家庭与个人的隐私提供保障机能，公民的生活才具有私密性和排他性。

因此，那些在特定的历史条件下，自然形成的并具有相对独立性的空间或生产场所，如人们生活的天然洞穴等也是住宅，而幕天席地或流浪汉在桥下睡觉所占有的空间就不能认为是住宅。

第二，以居住行
①《中华人民共和国警察法》（以下简称《人民警察法》）第2条规定：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、
监狱、劳动教养警察机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。

”以上各个部门的警察职能和作用是不同的，笔者将本文所探讨的警察强行进入住宅的行使主体限定为公安机关。

而根据《人民警察法》第6条规定可以得知，我国警察权力主要包括两个方面，及警察刑事司法权和警察行政权，笔者所要探讨的事警察行政权。

②廖丹：《宪法中住宅概念之研究》，载《法学评论》，2011年第2期。

为为内容。

住宅的目的是为了满足人们的生活需要，公民能够在住宅内进行日常的生活和饮食起居。

如果住宅中行为的内容改变，如将住宅作为储存商品的仓库或者公司租用住宅办公，那么住宅的性质也随之改变.这时应当将其认定为其他性质的建筑物，如办公楼、商场等。

第三，具有居住的意思。

根据我国《宪法》第 39条的规定，①笔者从公民权利保护的角度认定住宅与公民居住的时间长短无关，而与公民在某时某地的具体居住情况有关。

因而，宾馆、旅店、集体宿舍、帐篷、船屋等，只要是基于人们的生活需要而成为特定人们所合法控制的栖身之地，就是某个人的住宅，应该受到法律保护。

所以，住宅就是供人居住的房屋，它是与外部隔开的，可以排除他人干预的领域界限并以居住行为为内容的私密性场所。

1.1.2 警察强行进入住宅行为概念
从警察的职能性质和表现形式来看，警察职能可分为警察行政职能和警察刑事职能。

因而关于警察强行进入住宅行为的性质，有学者认为，警察强行进入住宅行为，是警察在刑事案件的侦查过程中，强行进入公民住宅，是为了打击违法犯罪行为；也有学者认为，警察强行进入住宅行使的是警察行政职权，其目的是为了维护公共利益及公共秩序。

美国学者博登海默指出，“法律概念是可以被用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”。

②笔者认为，对警察强行进入住宅行为概念要予以准确界定，应该抓住其法律本质和基本特征，注意把握以下几点：一是设置强行进入住宅行为的目的，也就是为什么要规定警察强行进入住宅行为；二是强行进入住宅行为的实施主体，也就是强行进入住宅行为应该由谁来实施；三是强行进入住宅行为的适用情形，也就是在什么情形下实施强行进入住宅行为；四是强行进入住宅行为的法律性质，即强行进入住宅行为到底属于什么样的行为。

基于以上几点考虑，笔者认为，警察在实施强行进入公民住宅行为时，行使的是警察行政权。

之所以认为警察强行进入住宅行为是警察行政权，主要有以下几点理由作为依据：第一，警察实施强行进入公民住宅行为时，公民与警察相比，警察处于强势地位，而公民处于弱势地位，其合法权益容易受到侵害。

如果认为警察强行进入住宅行使的是刑事权，只能是强者越强，弱者越弱，不利于公民合法权益的保护。

因为，根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法若干问题解释)》第1条第2款第2项规定，公安机关、国家安全机关等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，公民对于警察行使的刑事行为不服，不能提起诉讼，人民法院不予受理，这明显不利于公民权利的保护。

第二，警察实施强行
①《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。

”
②[美]E·博登海默著：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，
第501页。

进入住宅行为，不论结果如何，都会对公民产生不利的影响。

因此，从人权保护的角度而言，警察强行进入住宅行为应属于行政权，使该行为具有可诉性，从而更有利于保护公民的合法权利。

第三，如果该行为具有可诉性，警察在实施这一行为时会更加小心谨慎，有利于警察强行进入住宅行为的正确行使，从而促进社会公平正义。

综上所述，笔者认为警察强行进入住宅行为是指在有权主体依法宣布进入紧急状态①后，警察机关的工作人员针对紧急状态，依据法律法规的规定，为了实现行政目的，不需以相对人的同意为前提，而直接进入住宅，对公民的人身、自由等权益进行限制的行政行为。

1.2 警察强行进入住宅行为的特征
警察强行进入住宅行为作为一种特殊的行政行为，其特征是凸显警察强行进入住宅行为与其他行政行为相比所具有的重要特质。

其特征主要有以下几点：第一，紧急性。

紧急性表现为出现了紧急状态，全国或部分地区公民的生命、健康和财产甚至国家安全受到了很大的威胁，这种威胁是迫在眉睫的，如果警察不强行进入公民住宅控制危险，后果将无法想象。

尽管警察强行进入住宅行为对公民的人身、住宅等权利具有侵益性，但在紧急状态下，警察可以简化其行使程序，如2003年的《澳大利亚北部地区反恐（紧急权力）法》第19条就作出了明确的规定：在警察有合理根据怀疑恐怖分子可能在该处所、涉嫌恐怖的运输工具可能在该处所、处所所在区域是恐怖活动发生区域时，警察无需搜查证，就可以进入并搜查某处所。

②正是这种紧急性才使得对警察强行进入公民住宅行为进行监督或制约成为一件困难的事情，同时对公民权利的威胁指数急剧上升。

第二，强制性。

在现代汉语词典中，强制常常等同于强迫，强迫意为施加压力使之服从或者迫使。

③从法学理论上讲，强制意味着国家强制力，这种强制是通过威慑的方式来行使的。

④正常状态下，相对人自觉履行义务，主要在于强制性的威慑。

在紧急状态下，情势十万火急，如果警察不强行进入公民住宅，就有可能对社会公共秩序、公共利益或公民的合法权益造成重大的不利影响。

例如，警察为了救助某个房屋内正被恐怖分子挟持的公民而强行进入住宅进行救助，在洪水爆发发生的紧急状态时，警察强行进入公民住宅立即疏散被困人员，否则将会导致更多的人员伤亡。

由此看来，在紧急状态下，突发事件的异常性、危害严重性等特征使得警察强
①紧急状态是个法律概念，是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权
而扩大国家权力行使与克减人权保障标准、并受到国家人权法约束的临时性的应对状态。

（郭春明：《紧急状态法律制度研究》，中国检察院出版社2004年版，第23页。

）
②王天星：《行政紧急强制制度研究》知识产权出版社2007年版，第10页。

③罗竹风：《汉语大词典》第四卷，1989年版，第138页。

④王天星：《行政紧急强制制度研究》，知识产权出版社2007年版，第11页。

行进入公民住宅控制局势成为可能，因而更应该重视对公民权利的保障，规制警察强行进入住宅行为，防止其违法行使该行为。

第三，高裁量性。

当议会赋予公共当局权力的时候，就不可避免地要赋予其自由裁量权。

①如果不赋予这样的自由裁量权，那么公共当局所拥有的就不是权力而是义务。

②警察权作为国家权力的重要组成部分，理所当然地拥有自由裁量权。

在紧急状态下，由于危险的不可预见性、紧迫性、复杂性等特点，正常秩序遭到破坏，再详细缜密的法律法规也解决这个问题，这就需要警察灵活去应对，体现警察的高裁量性。

因为，在紧急状态下，警察如果不具有高度裁量权，不能决定是否能强行进入公民住宅，将可能延误控制突发事件的时机，从而危及公共利益或公民的权益，所以，允许警察在紧急状态下，可以强行进入公民住宅。

正常情况下，警察不可能拥有这种裁量权，至少在正常情况下，警察无权强行进入住宅，必须依法行政，否则将会受到法律追究。

第三，侵益性。

警察强行进入公民住宅是为了保障公民权利，但是该行为不可避免地会限制公民的权利。

在权力与权利的博弈中，警察行政权在与行政相对人的关系中一直处于强势，很容易发生“侵权”行为，尤其在社会甚至国家发生突发事件的情形下，警察强行进入住宅行为被合法化。

“在政府与自由的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由”，③而公民受到限制的基本权利中，就包含了住宅权，如法国1955年的《紧急状态法》第11条④规定行政机关在紧急状态下可以进入公民住宅，德国1919年的《魏玛宪法》第48条第2项⑤规定了在公共安宁与秩序受到严重破坏时，为了恢复公共秩序，公民的住宅权可以暂时受到限制。

《荷兰王国宪法》第103条第2款规定，在宣布进入紧急状态后，宪法第12条第2款（住宅安全权利）可以变通执行。

⑥正是由于在紧急状态下，警察强行进入住宅行为的巨大侵益性，因而在能够有效应对紧急危险的情形下，必须有效规制警察强行进入住宅行为，防止该行为对公民权利的侵害。

第四，程序的灵活性。

所谓的程序灵活性，是指在紧急状态下，为了防止警察违法行使强行进入住宅行为，立法者在设计程序规定时，应尽可能的灵活，不能过
①Wade&Forsyth，p. 34~35。

②Wade&Forsyth，p. 35。

③Civil．T．Carr，Crisis Legislation in Great Britain．Columbia Law Review，XI(1940)．P. 1324，转引自戚建刚：
《行政紧急权力的法律属性剖析》，载《政治与法律》，2006年第2期。

④法国1955年《紧急状态法》第11条规定：“内阁会议可以颁发法令宣告紧急状态，在法令中可以授权行政机
关在白天和夜间搜查居民的住宅。

”
⑤1919年的《魏玛宪法》第48条第2项规定：“当德意志帝国内公共安宁与秩序遭受重大扰乱或危害时，为恢
复公共安宁及秩序起见，帝国总统得采取必要之措施，必要时更得使用兵力。

为达此目的容许其使宪法关于人身自由、住所不可侵犯、秘密通讯、意见表达自由、集会自由、结社自由和财产权等基本权利的规定全部或部分暂时失效。

”
⑥参见荷兰王国宪法（1814年3月29日公布），来源：http：//www．nc148．com/Article/Show Article．asp?Article
ID=79791，访问时间：2008年2月2日。