论法律与习惯

法学研究
zhigong falv tiandi
-26-2017 年第 8 期职工法律天地摘　要：法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，
不是一个哲学的问题而是一个历史的问题。

探究二者的区别与
联系一方面要站在历史的角度，另一方面要着眼于现在时代的
观念，对于本文，笔者以理论入手，加以实践，通过各方面的
佐证以论述法律与习惯是一起共同发展并且并存的。

关键词：法律；习惯；发展；并存
法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是一
个哲学的二是一个历史的问题。

在我们自己的时代，国家认为
不够重要，不必作为威权规定的那些行为规范都包括在习惯之
内。

国家把习惯规范的推行让诸地方团体或社会，却没有强制
的法律手段供给这些机构。

国家不能够每事都过问；它必须使
它的活动限于推行最重要的行为规范。

在各方面。

法律与习惯
分立是与高度发展的文化并存的。

在社会发展的初期，情形是大不相同的。

在原始社会，法
律与习惯之间并没有一条刻画分明的分界线。

当时所有的法律
大抵是习惯法罢了。

关于这一点今日的法律史学家原则上都同
意。

至于这种原始习惯法的起源及其性质则有若干不同的观点。

通说认为，习惯法与若干习俗同时发生，而人民、种族或
氏族的成员一般地继续地遵从着那些习惯。

通说并认为，无需
较高的权威机关承认或推行这些习俗或习惯。

照这种观点说，
初期社会，法律是发源于公意认可的没有争讼的日常生活习惯。

这种见解是建立在一种法律理论之上的，该种法律理论引用历
史法学派，尤其是萨维尼和普赫塔为其奥援。

历史法学派认定初期社会的法律规范不是由上授下，而是
配合着人民的法律意识从下面生长起来。

依萨维尼说，习惯法
起源于人民的社会，往还如此，继之由传统与习尚。

不是由较
高的权威的命令。

把它凝固起来。

萨维尼相信，在文明变得更
加复杂之后人民的创法活动才移转给专家们。

这种观点的正确性，在好几方面颇有疑问。

第一，他首先
假定原始社会是一个民主的机构，意味唯有源于人民的法律意
识的行为规范才发生法律效力。

可是现代对于原始社会的研究
启示我们，至少在许多史例中，它的机构是家长制的而不是民
主制的。

大抵一个人以权威家长的方式统治氏族或家庭。

尤其
在印欧的社会是这样，这个人对于他一群的成员常常操有生死
的权利。

如果我们相信这样的古代专家是存在的，我们便可推
定在原始社会，行为规范大部由专权的首领决定，至少唯有那
些为他赞同的习惯与习尚才能够生存下来。

这种君主制度逐渐让位给某一阶级统治或贵族统治，这是
有许多实例的。

这种贵族政治变成司理惯习法的机关。

即使维
诺格拉多夫，一位大体上是萨维尼—普赫塔学说的信徒也承认：
我们不得不推定，当时元老、僧侣、法官、议员和某种专家从
事有意识的活动，探寻并宣告什么是对的正当的，这些贵族阶
级逐渐垄断法律学识，因为人们还不知有文书，因此必须讲求
某些方法以保全社会习惯。

于是以公正承认的行为规范委托于
少数人的记忆，他们又把他们的经验一代一代地传下去。

从而
在惯习法的发展中，获得相当的稳定性和继续性了。

虽然，在某些方面。

历史法学派是对的。

首领或统治的贵
族所能推行的习惯，必须限于适合早期社会的一般行事和时代
的经济要件。

有一个悠长的时期，没有权威机关能够推行违反
当时当地的社会需要的习惯。

除权威的推行以外，社会环境对
于这种推行也是必要的。

从这方面来看，萨维尼所说的法律来
自人民的法律意识含有真理的一个重要成分。

行为规范的推行
若要成功的展开，必须获得这些规范所拘束的社会合作与支持。

法律如果违反社会的正义观念或实际需要，势将为消极的抵抗
和经常监督与压制的困难所击败。

有些学者认为，获得社会承认并由权威机关推行的习惯俗
尚必须视为法律规范。

又有些学者更进一步认为，法律只是那
些保证必须遵守，如有违反，将受到人身处罚或财产处罚的行
为规范。

这些见解是不能接受的。

一方面，并非凡是由优越的
权威所推行的行为规范都是合法的。

能够给我们视为法律的只
限于那些行为规范已经稳固的确立，并且对于统治的权威构成
一种限制。

首领或统治的权威可以随意无视的规范，是还没有
取得法律规范的资格。

另一方面，优越的权威的存在并不是创
造法律的要件，各血族的首领围着他们互相的利益或防御所缔
结的合约产生法律的责任，虽然并没有一个优越的权威以保障
这些责任的履行。

他们是法律，正如现代国际法，虽然发育不
良还是一种真正的法律。

当文明进展的时候，法律变成成文的规范并且由专门职业
阶级—律师或法官来执行。

等到文书开始普遍使用之日，法律
既不在是惯习的了。

它见于法律条例、法律判决书或卓越的法
学家的著述中。

把这样的法律，像普通法学者一样指为惯习是
无意义的。

惯习一旦为国家执法机关所承认即变成一般法律之
一部，而不仅仅是惯习了。

这句话对于18世纪时变成普遍法的
中古商人惯习同样正确，正如对于那些为法院判决书或法律条
文认为拘束力的现代证券买卖惯习一样。

在现代的情势之下，
这样的惯习由地方习俗建立起来，常常变成一个独立的法源，
不过它只限于作为当地一般法律的补足或例外而已。

这种地方
习俗可以得到法院的证明和承认，但是首先，他们必须和法律
条文或一般法律基本原理没有抵触；其次，他们必须合乎某种
准绳，这准绳就是，从悠远的年代下来继续的存在，稳定性，
以及继续遵守着而且被人们认为正当合理。

如果认为这些准绳
都符合了，法院可以宣告这种习惯应该认为当地有效的法律。

大体上，惯习法在今日法律制度中的地位是十分细微的。

但是惯习可以由间接的途径进入法律的领域。

法院在决定某行
为是否处于过失的时候，他便不得不查察行为的惯习途径，例如，
是否遵守交通规则。

我们在适用“常人”这个众所周知的法律
标准的时候，常常必须考虑行为的商业惯习。

强制公平竞业的
法规，也必须留意某项商业所通行的商业惯习。

关于不称职的
诉讼，我们必须明白该项职业公认的标准。

作者简介：
李雨谌，男，辽宁人，辽宁师范大学，在读研究生，研究方向：
诉讼法学。

论法律与习惯
李雨谌
（116081 辽宁师范大学 辽宁　大连）。