合作建房的法律风险与防范范文

合作建房的法律风险与防范

（一）背景及特点

1、背景介绍：

对于房地产开发而言，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，都无法启动房产项目的开发。但实际房地产开发过程中，往往出现一方拥有土地使用权但缺乏资金或一方资金充足但没有土地使用权的窘境，于是合作建房便应运而生。

合作建房作为促成资金和土地有效结合的纽带，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但从目前的操作现状来看，因合作建房引发的纠纷也不在少数，且该类纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂、涉及面广。因此，探讨降低合建过程中的法律风险有着实际意义。

2、合作建房纠纷，有的是以合资、合作经营房地产纠纷或联建纠纷名义出现的，该类纠纷与其他房地产纠纷相比具有下列特点：

（1）性质不易确定。司法实践中，有的名为合作建房，实际表现为非法借贷、劳务合作、系预付租金的房屋租赁关系、纯属土地使用权转让、有保底条款的协作性联营、纯项目转让等各种法律形式。

（2）主体呈现多元化。参与合作建房的除拥有房地产开发资质的房地产开发企业外，还有其他企业或经济组织。

（3）标的大、履约周期长、所需手续繁多，纠纷涉及面广。

（4）缺乏相应的法律规定。什么是合作建房，如何处置该类纠纷，既无法律、法规明确规定，又无详尽的司法解释可适用。

（二）合作建房的主要表现形式

1、拥有土地使用权一方当事人提供土地使用权，另一方当事人必须具有房地产开发资质证、资金及技术等，以双方名义共同开发，然后按照双方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。

2、已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方；或者双方约定建成后对房产进行销售，并对利润进行分配。

3、已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益。

（三）法律风险

第一、合作建房合同无效的法律风险

1、因主体资格不适格而导致的合同无效。因合作建房至少有一方应具备相应的开发资格条件，若在合建过程中，没有一方主体有房地产开发资格，将导致合同无效。

2、因合同中存在保底条款或合同不规范而导致合作建房合同被

认定为借款合同或房屋买卖合同等，甚至无效。

第二、合作建房过程中主要存在的风险

1、对于提供土地使用权一方而言，可能因合作方投资资金不能

到位，并占据工地不肯退出而使土地前期投资处于停滞；如果选择以

提供土地使用权一方名义进行项目开发的，各种合同必然只能以提供

土地使用权一方的名义签订，尽管实践中是由投资方实际操作的，但

如果因此发生合同纠纷的，土地方作为合同相对方，将需要承担相应

的法律责任。

2、对于提供资金一方而言，由于土地使用权登记在提供土地使

用权一方名下，可能因土地使用权被抵押或被抵债、房屋被土地方单

方销售等原因而无法实际控制该项目，产生损失。

【六和提示】

一、建议采取设立专门项目公司的方式进行合建

在该种情况下，房地产合作开发的合作方即成为项目公司的股东，合作方之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作方不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任，风险相对固定和可控。

二、对于提供土地使用权一方的建议

在合建前，必须确认以资金作为投资的一方，是否拥有建房资格、系独立的法人、拥有健全的组织机构，包括完整的、系统的经营决策层，职能明确、分工合理的生产经营组织以及相应的分支机构。其次是其资质等级是否与将要合作投资的项目规模相适应。只有注重审查了合作方的资信，才能更好的预防资金不足、管理能力不足而带来的弊端。

三、对于提供资金一方的建议

在合建前，必须确认以土地使用权作为投资的一方，是否是合法的企业法人，合法拥有土地使用权的文件、材料；证照是否真实、合法、完备。如企业营业执照是否经年检、土地使用权证书或书面批复等。这里应特别注意了解拟以土地使用权作为投资的地块边界是否清楚，权属是否明确，有无拆迁户以及安置要求，地上的附着物是否属原土地使用者所有等等。

四、合建双方还应当注意

1、合同中应当对合作模式作出明确约定。特别需要注意的一点是，合作方应当对合作项目的运行机制作出约定，即相关权力机构的组成及议事规则，以及出现决策僵局的时候该如何处理。

2、合同中应当对合作条件及收益分配作出明确的约定。关于合作条件，各方如何投资，何时以何种形式投资，违反投资约定该如何处理等都需要明确约定。

关于收益分配，应当对收益分配的条件，分配的方式和程序作出约定，若分配的是房屋实物，则应当具体写明各合作人可分得的房屋的数量、面积及具体位置，并根据建筑图纸作出资料，经双方签字盖章后作为合同之附件。

3、对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务人作出明确的约定，实践中因约定不明，相互推诿办理行政审批，致使项目不能顺利进行的情况时有发生。

4、合同中应当对合同内容的变更及变更程序等作出明确的约定。

(1)对合同任何条款的修改和变更，必须经双方协商一致，并形成书面补充协议。

(2)凡涉及合建工程的一切立项、计划、规划、设计、施工等请示报告或图纸，必须以双方的名义并经双方法定代表人会签后方可上报，否则，应当承担相应的违约责任。

5、在合同中应当对实际竣工面积超过合同中双方约定的建筑面积的分配比例。实践中，往往出现合作协议仅约定其中一方在房产建成后，获得其中某某平方米的房产，余下的归合作另一方。则在实际建房过程中，出现实际建筑面积超过约定的建筑面积时，其中一方因分配固定而受到损失。因此，在合建合同中，应当明确约定：对实际竣工面积超过本合同约定的建筑总面积的增值部分．应按约定的比例双方再次分配。

6、合同中应当避免约定一方不承担风险的条款，因为合作双方地位差距悬殊，很可能将导致合作无法进行下去，也可能造成合同实质为借款合同或者土地使用权转让合同。