论强制安装软件行为的法律属性及其规制

法制现代化区域治理
一、强制安装软件行为的法律属性
目前，我国尚无专门调整强制安装软件行为的法律规定，这方面的监管尚属空白，加上一些经济利益方面的因素，导致生活中此种行为越来越多，日益严重，给广大网络用户带来了许多的困扰，所以，针对这种情况，必须从法律的角度对强制安装软件行为的相关问题进行研究。

（一）强制安装软件行为的界定
强制安装软件行为，是指软件制造商在未取得网络用户明示或默示同意的情况下，利用技术手段，在用户的电子设备上安装软件的行为。

（二）强制安装软件行为的行为特征
1.采用各种不法手段强制安装，并且抵制卸载。

2.修改用户主页、开机启动、安全选项等软件设置。

3.占用电子设备的系统资源，影响用户使用体验。

4.对用户财产安全与隐私安全具有较大的潜在威胁。

5.增大用户电子设备中病毒的风险。

6.妨碍用户电子设备中其它软件的正常工作。

7.利用技术手段搜集用户个人资料，窃取用户隐私，记录用户上网习惯。

8.恶意篡改注册表信息。

（三）强制安装软件行为的目的
1.增加软件的下载安装率，获取经济利益并吸引投资。

2.传播广告，创造广告效益，提高公司身价。

3.搜集用户个人的信息资料供本公司使用或进行贩卖牟利。

（四）强制安装软件行为的法律属性
遵照我国《宪法》和《民法通则》，我国公民享有自愿参与民事活动的自由和权利，公民的合法权益受法律保护。

从法律角度看，软件的安装和使用是一种提供服务与接受服务的关系，这种关系的成立需要双方首先达成合意，并以此合意订立契约合同，若缺乏该合意，也推定不出用户有接受该服务的意思表示的，应视为用户拒绝接受软件公司提供的服务。

因此，软件制造商强制安装软件的行为违背了民法中的“自愿”原则和“诚实信用”
原则两项基本原则，侵害了用户的合法权
益，从法律性质来看，这是一种明显的侵
权行为[1]。

1.侵害了用户的财产权。

依照我国法
律相关规定，私有财产受法律保护。

用户
的电子设备属于用户的私人财产，其电子
设备中的内存、CPU、上网的带宽等都属
于其私人财产，未经用户许可在用户电子
设备中安装软件的行为，使用了用户硬盘
中的内存空间，占用了用户电子设备的系
统资源，影响了用户对自己电子设备的正
常使用和管理，降低了所有者的使用效率，
使电子设备的权利人无法正常行使其占有、
使用电子设备的权利，均构成了对用户财
产权的侵害。

2.侵害了用户的隐私权。

大数据时代
的到来，使得个人信息的作用越来越大，
智能手机的普及，使人们能够比较方便的
把比较私密、重要的照片、文件等储存在
电脑或者手机中。

当软件制造商利用技术
手段强制在用户的电子设备上安装软件，
必然会获得该设备上的相关数据，甚至用
户个人资料、不希望他人知晓的秘密，对
用户的隐私来说是一个极大隐患。

尽管我
国对隐私权并没有予以明确的规定，但一
般认为隐私权指的是公民享有的生活安宁，
私人信息不被他人收集、窃取、公开的权利。

因此，在当今大数据时代的背景下，软件
制造商强制安装软件的行为对用户的隐私
权来说是一个巨大的隐患[2]。

3.侵害了用户的知情权与自主选择权。

根据我国《消费者权益保护法》，软件制
造商在用户明确反对或不知情的情况下在
用户电子设备上安装软件，该服务无论是
否收费，都不是用户的真实意思表示，并
不能满足用户的需求，侵害了用户的自主
选择权。

此外，商品或服务的提供者有将
必要的信息资料告知消费者的义务，即知
情权。

因此，软件制造商有义务在用户安
装软件前履行提醒义务，向其说明该软件
的功能及特点，列明该软件在使用中所享
有的权限。

然而，由于这些软件是通过非
正当程序安装的，所以在安装的过程中并
无任何提醒，用户的知情权与选择权往往
在不知不觉中已经遭到了严重侵害。

4.强制安装软件行为的不正当竞争性。

软件制造商的收入与软件的安装量有着绝
对密切的关系，盈利性是这些软件公司
的基本特征，为了获取更多的利益选择，
所有软件制造商都在想法设法的获取更
多的市场份额，增加软件安装率。

原本
软件的安装应由用户自由决定，但是强
制安装的行为投机取巧，扰乱了正常的
市场秩序，对其它商家来说有违公平，
可以说所有的强制安装行为都还涉及了
不正当竞争行为[3]。

综上所述，软件制造商在强制安装软
件的情形下，没有履行提醒义务，违背用
户意志，没有提供真实有用的交易信息，
侵害用户知情权、选择权，违背了民法的
基本原则，侵害了用户的合法权益，根据
我国《侵权责任法》，行为人给他人造成
损害的，应当依法承担法律后果。

软件制
造商不经用户同意强制安装软件的行为的
确侵犯了用户的多项权利，给用户带来了
许多的困扰，如果给当事人造成了经济上
或精神上的损害，即应当承担民事赔偿责
任。

二、当前我国法律的相关规定及
其缺陷
（一）当前我国法律关于强制安装软
件行为的相关规定
由于目前我国对强制安装软件行为并
无明确的法律法规进行规定，所以，法院
在审理该类案件时为了避免主观判案，往
往不予认定这种行为具有“恶意”，想要
维权的用户只能从其它角度出发，曲线维
权。

下面给大家列举几个在关于强制安装
软件行为的司法实务中常被用来维权的法
律规范。

1.从财产权角度维护用户权益。

我国
法律规定禁止任何个人和组织对公民的私
有财产进行不法侵害，强制安装的行为对
用户的硬件、内存、网速等私有财产造成
侵害，用户可以以此维护自己权利。

2.从合同法角度维护用户权益。

我国
法律规定合同的订立应当平等自愿，符合
诚实信用原则。

强制安装的行为侵害了用
户自愿签订合同的权利，用户也可以从这
个角度来维护自己权利。

3.从消费者权益的角度维护用户权益。

论强制安装软件行为的法律属性及其规制
杨文浩
南京工业大学法学院，江苏 南京 211816
摘要：强制安装软件行为是伴随着互联网技术的迅速发展而出现的一种不良现象。

这种行为毫无疑问已经侵害了广大用户的合法权益，破坏了软件开发行业的正常经济秩序，涉及恶意竞争行为，目前我国法律对这种行为还没有明确的规定。

针对该种不良行为，建议完善立法，加强监管，结合技术手段，综合治理，严格规制该种不良行为。

关键词：软件； 强制安装；侵权；规制
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区域治理法制现代化
如上所述，强制安装行为侵害了用户的知情权和选择权，用户可以根据《消费者权益保护法》请求软件制造商依法承担责任，维护自己合法权益。

4、从反不正当竞争的角度进行维权。

强制安装软件的行为扰乱了行业秩序，侵害了同行业的其它软件制造商的利益，但该方法仅适用于同行业的其它软件制造商，适用主体范围小，对普通用户的维权意义不大。

5、从隐私权的角度维护用户权益。

其实说从隐私权的角度维权并不是特别准确，因为我国对于隐私权的保护没有明确的法律依据，但有“宣扬他人隐私的侵害了他人名誉权”的简单规定，所以归根到底其实是从名誉权的角度进行维权。

（二）当前我国相关法律规定存在的缺陷。

1、相关立法不足。

法律具有天生的滞后性，互联网的发展却是一日千里，这一与生俱来的矛盾，使目前情况下，我国对强制安装软件行为的规定还是一片空白，缺乏针对性的法律加以有效调整，受侵害用户无法进行合理的法律选择，而仅仅利用传统法律的原则和规则规制这种强制安装行为已经显得力不从心，这些软件制造商的不法行为得不到有效的规范，使其更加肆意妄为，逍遥法外。

以隐私权为例，我国尚无针对隐私权保护的一个明确具体的规定，出了问题常常只能通过名誉权的规定来维护自己权益。

被强制安装行为侵害的其它方面权益，也大都缺乏法律依据，用户的权益得不到真正的保护，法律的效率大大降低[4]。

2、行政监管模糊不清。

各类软件不良行为的猖獗，一方面除了立法的缺乏外，还包括行政监管的缺失。

目前我国并没有专门的政府机关对软件制造商以及其它互联网公司进行一个专门的监管，除了工商、税务局等执行自己职权外，这些软件制造商都开发生产了哪些软件、软件功能如何、是否违法、软件侵权、售后等都无人问津，缺乏监管使得这些公司可以随心所欲的开发软件，过度的自由造成了这些软件产品的“质量问题”。

3、取证困难。

在司法实践中，法官判案注重证据，证据的重要性不言而喻。

在现实生活中，虽然强制安装软件对用户造成的侵害显而易见，但是想要拿出证明这些侵害的证据却相当困难，这往往成为绝大多数当事人败诉的主要原因。

法律救济必须要遵守一个严格的证据程序，但是强制安装软件往往是软件制造商利用自己的技术手段实现的，这涉及复杂的专业知识及专业技术，技术性是这些软件的基本属性，在这些软件开发商面前，用户处于绝对的技术劣势，取证工作异常艰难，而且，强制安装软件所造成的损害结果难以量化，即使是专业人员也无法计算强制安装行为
到底给用户造成了多少的损害，缺乏一种
业内公认的损害计算方法，由此一来，这
些原本就处于劣势地位的用户维权之路更
加艰辛，到最后法院往往也只能以证据不
足驳回原告的诉讼请求。

4、用户自身的劣势地位。

随着互联网
的蓬勃发展，众多的软件制造商搭上互联
网的快车赚的盆满钵满，这就造就了当事
人双方在经济与技术上的严重不对等，一
方是财力雄厚掌握着专业技术的软件公司，
一方是势单力薄无论是经济还是技术都处
于劣势的用户，这种天然的巨大差距也无
形中给用户的维权增加了难度[5]。

三、对强制安装软件行为进行有效规
制的具体建议
（一）从源头治理，尽快完善相关立
法
强制安装软件行为已经不是个案，几
乎已经成为了每一个网民都会遇到的问
题。

所以，完善立法，使立法与社会需
要相适应，针对具体的违法行为进行具
体的法律规定，并规定行业规范，设立
一个软件产品的国家统一标准，规定软
件必须有哪些必要的功能，不得有哪些
功能，还有软件产品给用户造成损害的
损失计算方法等做出具体的规定，明确
软件制造商的权利义务，加强行业自律。

制定详细的惩罚机制，包括开发的软件
产品违反法律规定应承担何种责任、开
发的软件产品给用户造成损害应承担何
种责任、由谁来承担责任等，从生产到
追责无论哪一环节出现问题都可以找到
法律依据依法处理。

（二）市场流通方面，加强行政监管，
明确处罚规则
政府应设立一个专门针对软件进行管
理的机关，由该机关对所有的软件制造商
进行管理，对所有流入市面的软件进行注
册备案，详细登记该软件的功能权限；建
立一个统一的软件下载网站，所有软件都
只能在该网站进行下载；设立举报系统，
鼓励用户对违反法律规定的软件进行举报，
查证属实的依法予以处罚，运用网民的力
量，这样可以大大提升对强制安装软件行
为的监管效率。

（三）终端防治，通过技术手段，以
牙还牙
研发安装“反强制安装程序”，像“绿
坝”那样，将所有国内生产或进口的智能
电子设备的系统中植入反强制安装的程序，
所有软件都必须经过用户同意方可在用户
的电子设备上进行安装，从技术层面杜绝
强制安装的可能性，并且增强电子设备中
的防火墙功能，阻止软件超出自身功能需
要查看用户其它信息的行为，保护用户的
个人隐私，让用户对自己的手机电脑享有
绝对的控制权，给用户的电子设备加上最
直接的一道保护。

（四）将针对不良软件提起的诉讼加
入公益诉讼的范围
不良软件危害具有绝对性，危及全社
会，而用户本身又处于弱势，所以，将针
对不良软件所提起的诉讼加入公益诉讼的
范围，让任何用户都可以对有强制安装行
为的软件制造商提起公益诉讼，此外，由
政府机构给用户提供技术上的支持还有法
律上的帮助，化解一些技术上如取证方面
的困难，阻止此类不良软件侵害更多用户
的权益。

另外，为防止权力滥用，对那些
具有明显恶意的用户，应做出一定的惩罚，
这不仅是对用户权益的保护，也是保护社
会利益。

（五）在针对不良软件提起的诉讼中
实行举证责任倒置制度
由于该类案件的特殊性，如强制安装
软件行为的侵权后果的举证就需要较强
的专业技术，此时作为普通用户一方在
技术上就显得十分无能为力，这对于真
正有举证能力的软件制造商来说无疑是
有利的，这与法律所追求的公平正义是
不符的，所以，减轻用户的举证责任就
显得十分必要，对于实现法律的公平正
义才更有意义。

（六）对软件不良行为的规制不应成
为网络自由道路上的障碍
互联网具有开放性，开放是基础，如
果没有开放，就没有平等，也没有分享，
互联网的自由也就无从谈起。

因此，在针
对不良软件的违法行为进行立法时，要目
标明确，应该注意对网络自由的保护。

自
由和开放被认为是互联网精神的主要内涵，
在进行网络监管的同时应最大限度地避免
对互联网的自由开放造成伤害。

四、结语
现代人们的生活已离不开网络，而网
络侵权问题日益突出，已经成为我们所面
临的一个现实问题，强制安装软件行为的
出现给我国的立法理论和司法实践带来了
新的思考，希望我国有关部门能够早日制
定相关对策，保护广大网民的合法权益。

参考文献：
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21(s1):165-171.
[2]李领臣. “流氓软件”的法律规制——
基于立法论和解释论的视角[J]. 上海政法学
院学报, 2007, 22(2):30-35.
[3]刘晶. 我国恶意软件法律规制相关
问题探析[J]. 重庆邮电大学学报(社会科学
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[4]汪涌. 软件不正当竞争行为及其法
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[5]陈晓东, 凌巍. 网络隐私权民法
保护的现实困境及出路[J]. 法律适用,
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