国际私法PPT第4章
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三、先决问题的准据法
该案是否存在先决问题？对此，我们应 按照先决问题的构成要件进行具体分析。 本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广 州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合 法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要 件中的一项。但是，根据中国的冲突法， 主要问题应适用中国法，即法院地法，不 具备三大要件中关于“主要问题依法院国 的冲突规则，应适用外国法作准据法”这 一要件，故不存在先决问题。如果李伯康 在广州某银行有存款，其他情形不变，此 案就可能存在先决问题，我国法院可以根 据我国的冲突规则来确定先决问题的准据 法。 23
【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定 移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一个犹太人居 住区按照犹太人的非司法方式（ghet）与妻子离婚。 依照他们当时的住所地国家匈牙利的法律以及意大利 法，该离婚无效。但依以色列法，该离婚有效。随后， 他们取得以色列住所。在以色列，他们被认为具有单 身身份。后女方在保有以色列住所情况下，在加拿大 安大略省的多伦多，与第二个男子结婚。后该第二个 男子以其“妻子”系重婚为由，在安大略法院提起宣 告婚姻无效的诉讼。 另：法院地有关的冲突规则：离婚的有效性适用当事 人离婚时的住所地法；结婚的有效性适用当事人的住 所地法。 请问：（1）该案存在先决问题吗？（2）如果存在 先决问题，该案的主要问题和先决问题各是什么？ （3）如果存在先决问题，你认为安大略法院如何决 定先决问题的准据法为好？
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转致示意图
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一、 反致的概念和种类
(三)间接反致(indirect remission) 【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国， 在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在 日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应 适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规 定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的 冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法 即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承 法，就构成了间接反致。 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指 定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括 冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用 甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的 实体法来判决案件的情况，叫间接反致。
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间接反致示意图
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一、 反致的概念和种类
(四) 二重反致(double renvoi)
在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用 的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致 (total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、 “英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。 二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英 国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依 该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此， 如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出 现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个 外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英 国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结 果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
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二、先决问题的构成要件
一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须 具备三个条件： 首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适 用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承 问题便是以希腊法作准据法的)； 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相 对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提 出，并且它有自己的冲突规则可以援用； 最后，依主要问题准据法所属国适用于先决 问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲 突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并 且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结 果也会不同。
（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国 的冲突法。 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了 不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发 生。 【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动 产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提 起诉讼。 【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动 产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和 不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。 【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产， 该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。
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第三节 实体问题和程序问题
一、实体问题与程序问题的划分 二、实体和程序划分的若干具体问题
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一、实体问题与程序问题的划分
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二重反致示意图
。
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单一反致示意图
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Hale Waihona Puke 一、 反致的概念和种类至于反致理论最早出现在哪个国家的判例 中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652 年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为， 促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法 中采用的是法国的福果案(Forgo’s case)。
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二、反致产生的原因
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一、 反致的概念和种类
(一) 反致(renvoi,remission) 【案例1】一在日本有经常居所的中国公民，未留遗嘱 而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在 日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被 继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动 产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。 这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了 自己的继承法判决案件，就构成了反致。 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲 突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲 突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作 准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 这就构成了反致。
四、中国有关反致的规定
[案例4] 中国公民在日本法院的继承诉讼案——反 致 【案情介绍】 1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地 震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有 一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。 冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。 日本法院受理了案件。 【法律问题】 1.根据我国法律，本案是否是涉外案件？ 2.本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权 利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事 人的权利和义务？
第二节 先 决 问 题
一、先决问题的概念 二、先决问题的构成要件 三、先决问题的准据法 四、国际民事诉讼中的先决问题
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一、先决问题的概念
“先决问题”（“preliminary question”或 “incidental question”）是指在一些国际私 法案件中，争讼问题的解决需要以另外一 个问题的解决为条件，该争讼问题称为 “本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为 “先决问题”。
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三、反致在理论与立法上的分歧
(一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反 致制度 (三)反致制度的发展趋势
【思考题】请举例说明“惯常居所”概 念出现前后在人的能力问题上的反致问题。
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四、中国有关反致的规定
中国最高人民法院在原《关于适用〈中华人民共和国 涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在 合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是 一致的。 2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合 同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已被废止） 第 1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律， 是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序 法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用 反致。 我国《涉外民事关系法律适用法》第 9 条规定：“涉 外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用 法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制 15 度存在的前提。
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【参考结论】 本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。 【法律评析】 虽然本案的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人 生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中 的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的 死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。 日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先 确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26规定：“继承， 依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院 应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于 动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国 《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继 承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定 继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被 继承人死亡时住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定： “应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本 的法律。但是，依第14条［含第15条第1款及第16条中准用情形］ 规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本 《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。 17 本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的 遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。
第四章 准据法确定中的几个一 般性问题
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 反致 先决问题 实体问题和程序问题 区际、人际与时际法律冲突的解决 法律规避 外国法的查明和适用 公共秩序
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第一节 反致
一、 反致的概念和种类 二、 反致产生的原因 三、反致在理论与立法上的分歧 四、中国有关反致的规定
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三、先决问题的准据法
（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题 的准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法 2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释（一）》第十二条 涉外民事争议的解决须以 另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先 决问题自身的性质确定其应当适用的法律。 需要注意的是，该解释第13条又规定:“案件涉及两个或者两个 以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的 法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互 之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当 事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系 法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而 应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。
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反致示意图
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一、 反致的概念和种类
(二)转致(transmission) 【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗 嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产 的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范， 动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但 依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国 法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继 承法判案，就构成了转致。 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲 突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法 应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定 此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院 适用丙国实体法作出了判决的情况。
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三、先决问题的准据法
【案例分析5】李伯康房产继承案。李于1938 年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利 福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华 达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广 州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂 到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房 产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提 起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中 华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚 属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。 【问题】本案存在先决问题吗？为什么？
三、先决问题的准据法
该案是否存在先决问题？对此，我们应 按照先决问题的构成要件进行具体分析。 本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广 州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合 法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要 件中的一项。但是，根据中国的冲突法， 主要问题应适用中国法，即法院地法，不 具备三大要件中关于“主要问题依法院国 的冲突规则，应适用外国法作准据法”这 一要件，故不存在先决问题。如果李伯康 在广州某银行有存款，其他情形不变，此 案就可能存在先决问题，我国法院可以根 据我国的冲突规则来确定先决问题的准据 法。 23
【案例4.6】住所在匈牙利的一对犹太夫妇决定 移民以色列。在途中，丈夫在意大利的一个犹太人居 住区按照犹太人的非司法方式（ghet）与妻子离婚。 依照他们当时的住所地国家匈牙利的法律以及意大利 法，该离婚无效。但依以色列法，该离婚有效。随后， 他们取得以色列住所。在以色列，他们被认为具有单 身身份。后女方在保有以色列住所情况下，在加拿大 安大略省的多伦多，与第二个男子结婚。后该第二个 男子以其“妻子”系重婚为由，在安大略法院提起宣 告婚姻无效的诉讼。 另：法院地有关的冲突规则：离婚的有效性适用当事 人离婚时的住所地法；结婚的有效性适用当事人的住 所地法。 请问：（1）该案存在先决问题吗？（2）如果存在 先决问题，该案的主要问题和先决问题各是什么？ （3）如果存在先决问题，你认为安大略法院如何决 定先决问题的准据法为好？
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一、 反致的概念和种类
(三)间接反致(indirect remission) 【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国， 在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在 日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应 适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规 定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的 冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法 即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承 法，就构成了间接反致。 对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指 定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括 冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用 甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的 实体法来判决案件的情况，叫间接反致。
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一、 反致的概念和种类
(四) 二重反致(double renvoi)
在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用 的独特制度，这就是“二重反致”制度，也称完全反致 (total renvoi)、“外国法院原则”(foreign court theory)、 “英国反致原则”(English doctrine of renvoi)。 二重反致是指英国法官在处理特定范围的涉外民事 案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英 国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依 该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此， 如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出 现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个 外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”；如果英 国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结 果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
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二、先决问题的构成要件
一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须 具备三个条件： 首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适 用外国法作准据法(如上例中英国法院解决该继承 问题便是以希腊法作准据法的)； 其次，该问题对主要问题来说，本身就有相 对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提 出，并且它有自己的冲突规则可以援用； 最后，依主要问题准据法所属国适用于先决 问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲 突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并 且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结 果也会不同。
（一）一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国 的冲突法。 （二）不同国家调整同一涉外民事关系的冲突规范规定了 不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。 在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发 生。 【案例分析】一德国公民死于法国并在法国留有不动 产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提 起诉讼。 【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动 产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和 不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。 【案例分析】一法国公民死于德国并在德国留有不动产， 该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题。
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第三节 实体问题和程序问题
一、实体问题与程序问题的划分 二、实体和程序划分的若干具体问题
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一、实体问题与程序问题的划分
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二重反致示意图
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单一反致示意图
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Hale Waihona Puke 一、 反致的概念和种类至于反致理论最早出现在哪个国家的判例 中，学者们有不同意见。有的认为法国在1652 年和1663年便有了这方面的案例。但一般认为， 促使反致在国际私法中得到广泛讨论并在立法 中采用的是法国的福果案(Forgo’s case)。
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二、反致产生的原因
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一、 反致的概念和种类
(一) 反致(renvoi,remission) 【案例1】一在日本有经常居所的中国公民，未留遗嘱 而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在 日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被 继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规范却规定动 产继承适用被继承人死亡时的经常居所地法，即日本法。 这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了 自己的继承法判决案件，就构成了反致。 对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲 突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲 突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作 准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。 这就构成了反致。
四、中国有关反致的规定
[案例4] 中国公民在日本法院的继承诉讼案——反 致 【案情介绍】 1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地 震，地震中3名中国留学生死亡。死亡的学生中有 一冯姓学生，在日本留有数目可观的动产遗产。 冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。 日本法院受理了案件。 【法律问题】 1.根据我国法律，本案是否是涉外案件？ 2.本案是以中国法律为准据法来确定当事人的权 利和义务，还是以日本法律为准据法来确定当事 人的权利和义务？
第二节 先 决 问 题
一、先决问题的概念 二、先决问题的构成要件 三、先决问题的准据法 四、国际民事诉讼中的先决问题
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一、先决问题的概念
“先决问题”（“preliminary question”或 “incidental question”）是指在一些国际私 法案件中，争讼问题的解决需要以另外一 个问题的解决为条件，该争讼问题称为 “本问题”或“主要问题”(principal question)，首先要解决的另一问题称为 “先决问题”。
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三、反致在理论与立法上的分歧
(一) 理论上的分歧 (二) 国际条约、国内立法和司法实践中的反 致制度 (三)反致制度的发展趋势
【思考题】请举例说明“惯常居所”概 念出现前后在人的能力问题上的反致问题。
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四、中国有关反致的规定
中国最高人民法院在原《关于适用〈中华人民共和国 涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在 合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是 一致的。 2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合 同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（已被废止） 第 1条重申：“涉外民事或商事合同应适用的法律， 是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序 法”。这表明我国在涉外合同的法律适用方面不采用 反致。 我国《涉外民事关系法律适用法》第 9 条规定：“涉 外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用 法。”说明我国采取实体指引说，从而否定了反致制 15 度存在的前提。
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【参考结论】 本案是一起涉外法定继承案件。本案的准据法为日本法律。 【法律评析】 虽然本案的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人 生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中 的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的 死亡发生在日本，因此本案是一起涉外法定继承案件。 日本神户法院在确定了案件的性质为涉外法定继承案件后，首先 确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26规定：“继承， 依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院 应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于 动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国 《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继 承人死亡时住所地法律”，我国的法律适用规范将涉外动产法定 继承适用的法律又指向被继承人死亡时住所地法律。本案中，被 继承人死亡时住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定： “应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本 的法律。但是，依第14条［含第15条第1款及第16条中准用情形］ 规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本 《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。 17 本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的 遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。
第四章 准据法确定中的几个一 般性问题
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 反致 先决问题 实体问题和程序问题 区际、人际与时际法律冲突的解决 法律规避 外国法的查明和适用 公共秩序
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第一节 反致
一、 反致的概念和种类 二、 反致产生的原因 三、反致在理论与立法上的分歧 四、中国有关反致的规定
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三、先决问题的准据法
（一）依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题 的准据法 （二）以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法 2012年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释（一）》第十二条 涉外民事争议的解决须以 另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先 决问题自身的性质确定其应当适用的法律。 需要注意的是，该解释第13条又规定:“案件涉及两个或者两个 以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的 法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互 之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当 事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系 法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而 应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。
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一、 反致的概念和种类
(二)转致(transmission) 【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗 嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产 的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范， 动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但 依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国 法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继 承法判案，就构成了转致。 对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲 突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法 应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定 此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院 适用丙国实体法作出了判决的情况。
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三、先决问题的准据法
【案例分析5】李伯康房产继承案。李于1938 年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利 福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华 达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广 州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂 到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房 产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提 起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据《中 华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚 属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。 【问题】本案存在先决问题吗？为什么？