bt投资建设合同与招标法

bt投资建设合同与招标法
篇一：BT模式法律关系的核心——BT投资建设合同
?BT模式法律关系的核心——BT投资建设合同
BT模式所涉及当事人的法律关系主要是通过合同确立的，其中包括BT投资建设合同、贷款合同、设计合同、施工合同、监理合同以及股东协议等，在众多的合同中，BT投资建设合同是核心。

BT甲方、BT乙方、BT项目公司三者之间的权利义务关系在很大程度上取决于BT投资建设合同的约定。

（一）BT投资建设合同的签订
BT投资建设合同的签订一般要经过招投标和中标后合同的谈判两个阶段。

在招投标阶段，BT甲方按BT模式招标的要求准备一些招标和技术文件，提出具体的招标条件，邀请有兴趣的企业、金融机构等前来进行BT模式投标，最后BT甲方组织专家对投标人的投标进行评标并确定BT乙方。

在此过程中，公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。

在发出中标通知书后，BT甲方与中标的BT乙方要依据有关招投标文件进行谈判，尽快签署BT投资建设合同。

为使该BT投资建设合同对BT项目公司产生约束力，在实践中一般存在两种做法：其一，由BT甲方与BT乙方签订BT投资建设合同
（确定由BT乙方设立BT项目公司负责项目的具体建设组织事宜），并由BT乙方和BT项目公司向BT甲方出具书面承诺书的方式将项目建设权利义务转移到BT项目公司；其二，由BT甲方与BT乙方签订协议并成立BT项目公司后，再由BT甲方、BT乙方、BT项目公司就三方的权利义务关系共同签订一份BT投资建设合同，将项目建设的权利义务转移到BT项目公司。

（二）BT投资建设合同的主要内容
由于BT乙方进行投资的动力:bt投资建设合同与招标法)关，以确保BT合同的签约质量。

一、与招投标衔接，把握四个环节确保BT合同的签约质量
保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局，所有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求，同时要求投标人作实质性响应。

具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。

在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订，将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。

以下是必须注意的四个具体问题：
（1）BT合同招标应事先经建设主管部门批准，主管部门应以告知性备案方式进行备案根据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于2000年1月4日颁布的6号文件，规定在政府投资项目招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案，且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。

如果地铁5号线采用BT方式建设，在采用招标的方式完成招标的所有程序，确定中标单位并签订合同，
整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。

BT项目存在较多新的状况，如投资的方式、政府的监管、用地的方式等，项目建设经过有关部门的审批是关键。

我国法律尚没有关于BT用地方面的具体、明确的规定，所以建议在操作过程中要完善审批手续，具体落实政府告知性备案的具体程序。

关于采用BT方式建设，国家的法律层面现还没有相关规定，只有建设部和发改委等行政部门的一些规章，但是这些规章并不是法律本身，其效力较低。

因此建议在操作过程中完善需要政府审批部分的手续，需要明确政府以告知性的备案方式进行备案如何完成，具备怎样的条件才可以顺利审批，发包人要以政府的批文作为明确的法律依据。

前不久，重庆市人民政府已颁布《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》，建议合同的设定参考该办法的具体规定使本项目规范运作。

（2）决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量
发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示，引导投标人作
出实质性响应并相应提出要约。

如果招标文件的提示不明，合同本身也会因此引起质量问题。

例如，BT项目在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。

作为项目承包人，负有对项目的工程质量保修的义务。

关于保修期限，招标文件应根据法律、法规的规定，要求投标人在最低保修年限以上明确保修年限。

根据国务院的《建设
工程质量管理条例》第40条规定，一般土建、装修、管道工程的保修期不少于2年；有防水要求的墙面、屋面、卫生间的保修期不少于5年；地基基础和主体结构的质量在整个设计年限即合理使用寿命内确保使用。

因此，BT合同中的工程保修年限的具体确定取决于招标文件的要求，取决于招标文件提示投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质性的回应。

（3）招投标过程和合同之间的关系
建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合同样本，拟签订的合同样本代表发包人的意见，如果由发包人或委托中介机构起草，是一个站在发包人的立场上的样本。

可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件，该样本为讨论稿，投标人可以在此基础上提出修改意见。

由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程，要特别重视招投标过程中相关问题的澄清，澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容，加强澄清可以明确具体合同条款。

在此阶段，投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章，并以此作为合同的组成文件。

（4）招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订
在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。

所谓缔约过失，简单地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订，完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。

在BT项目中，由于投标人原计划的投融资计划不能实现而导
致的无法签约的情况经常发生，因此，招标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任，而且应当是严重的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应，才有利于预防出现此类缔约过失情况。

二、发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容
（1）关于确保BT合同切实履行的履约担保
落实投标人的投资资金，需要投标人提供担保措施以确保项目的顺利进行。

由于BT项目一般履约周期长，投资量巨大，因此，确保BT合同的正常履行的担保措施，不仅可以设定投标人提供抵押、质押、定金、留置等物的担保，也可以设定保证等人的担保。

为确保BT合同的正常履行，还可以考虑保证人的同业担保方式。

保证人的同业担保的操作，是以代为履行的方式在招投标时便确定入围人为履约保证人。

如果在实际履约过程中出现中标人没有能力继续履行，由履约保证人按照约定方式代为履行。

其操作要点是在评标过程中应严格按照招投标法相关规定确定两个入围人，一个入围人为中标人，另一个入围人即为履约保证人。

在招标文件中需要明确如果中标人不能继续履约，履约保证人必须在限定时间内进入现场继续施工。

（二）设定分阶段的工期、质量标准
由于BT合同履约周期长，整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定，只有承包人在建设过程中均能按照阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程。

对BT承包人的工期和质量的控制，在于控制阶段的进度计划。

设定阶段的进度计划分为两个方面，形象
进度和节点进度。

形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度。

因为每一个标段都存在形象进度的问题，因此，形象进度的完成时间一定要严格控制。

节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度计划。

只有每一个标段的节点进度和形象进度同步完成，才能确保整个工程的按期完成。

在合同中对质量标准的控制和工期要求是一样的。

因此，合同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要给予明确的约定。

同时要给形象和节点进度计划的工期、质量以合同的约束力，应当约定任何一个阶段没有完成进度都是根本性违约并要承担相应的违约责任。

因为只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个项目的最后完成。

合同不仅应该约定分阶段的工期、质量的要求和标准，同时还要相应约定其合同的约束力，即合同应设定根本性违约条款。

如果给予了相应的整改时间，中标人仍然不能依约履行合同，则属于根本性违约，发包人有权解除合同，并由履约保证人继续履行。

招标文件还应对上述阶段和节点计划要求明示投标人给出完整的施工组织设计，该组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的计划，明确投标人如何并以什么措施保证工期和质量。

建议施工组织设计以合同附件方式约定，并赋予其合同的约束力，要求中标人的总工程师和法定代表人签字并加盖公章，使之成为合同的组成部分，具有与合同同等的效力。

（三）BT合同固定价格范围以内的包干对策
价格条款在BT合同中是一个重要的条款，从利益控制来讲，一般发包人会采用固定价格的方式。

关于固定价格在实践当中的处理有两个具体问题，第一个是固定范围以内的如何包干，第二个是固定范围以外的如何调整。

确定固定价格以内范围的关键是设计的深度，价格的多少主要由设计深度确定。

在BT条件下如果设计也由中标人完成，那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前提。

从法律层面上看，要确定固定价格首先要确定固定范围以内对应的设计文件的具体内容。

同时要特别注意防止合同中产生歧义，防止签约双方对同一个条款做出不同的理解。

所以对固定范围以内的对应的设计已明确部分的标准、要求、范围都要做明确、具体的约定。

如果BT合同的价格是固定的，根据现有的法律，施工过程在固定范围之内的款项和价格是不予调整的。

我国现行法律和国务院的行政法规对工程造价的相关问题，如如何计价、计价方式、计价标准等并没有具体规定，目前只有财政部和建设部共同颁布的《关于建设工程价款计算的现行办法》，该办法只是行政规章，并无法律强制效力。

对于合同中的固定价格，最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条有一个原则的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

”但此规定不涉及到固定价格范围以内的具体条款的具体约定。

因此目前对于如何在合同中控制固定价格范围内的包干，主要依靠操作实践中的经验来约定。