《民法典》背景下宅基地使用权流转制度的完善

《齐齐哈#$学学&》('学社会科学版）_ Journal of Qiqihar University 孕澡Soc Sci)2020年10月Oct.2020
《民法典》背景下宅基地使用权流转制度的完善
项定宜，邓佳琳
(东北林业大学文法学院，黑龙江哈尔滨150040 )
摘要：宅基地使用权的财产功能日益加强，保障功能较之逐渐弱化，宅基地使用权依法流转成为必然趋势。

《中华人民共和国民法典（以下简称《民法典》）规定，宅基地使用权行使、转让和登记的条款，这些原则性规定
为宅基地制度改革预留了空间。

本文通过梳理《民法典》第362条至第365条的内容，主张应在《民法典》中丰
富宅基地使用权的用益物权权能，明确其登记生效主义规则，完善宅基地管理的相关立法规范和流转的相关配
套制度，以确保宅基地使用权依法有序流转。

关键词：民法典；宅基地使用权;流转制度
中图分类号：D922. 32 文献标识码:A文章编号：1008-2638( 2020 )10-0086-04
Legal Improvement of the Transfer of the Right to UseHomestead in Civil Code
X IA N G D in g-y i,D E N G J ia-lin
》Law school’Northeast Forestry University,Harbin Heilongjiang 150040, China)
A bstract:The property function of the homestead is strengthened,and the security function is weaker gradually,which means that the circulation of homestead use right becomes inevitable.The Civil Code of the People鸳s Republic of China》hereinafter referred to as the Civil Code)stipulates the transfer clauses and registration system for the transfer of the right to use the homestead，which reserve space for the refomi of the homestead system.By combing the contents of articles362-365 of the Civil Code，this paper argues that we should enrich the usufruct power of the right to use the homestead in the Civil Code,and define the rules of its registration effective­ness.We should complete the relevant legislative systems and supporting systems of the homestead management，in order to ensure the orderly circulation of the right to use homestead according to law.
Key words:civil code;right to use homestead;circulation system
《民法典》延续了《中华人民共和国物权法》（以下简称 《物权法》）的宅基地使用权规定，一共有四个条文,分别是 《民法典》第362条、第363条、第364条和第365条，相较于 《物权法》仅进行了文字性修改。

《民法典》第363条是将 《物权法》第153条中“适用土地管理法等法律和国家有关 规定”的表述修改为“适用土地管理的法律和国家有关规定”《民法典》第364条还将《物权法》第154条中“应当重 新分配宅基地”的表述修改为“应当依法重新分配宅基地”《民法典》的另两条规定没有变化。

《民法典》规定,宅基地 使用权依据土地管理的相关法律进行流转，现行法律和国家 政策规定宅基地使用权流转具有一定的身份性，限制向本集 体经济组织以外的成员转让。

但是，随着社会经济发展和农 村社会保障的完善，农村居民迫切需要宅基地使用权流转依法放开，真正实现宅基地使用权的物权属性。

一、宅基地使用权流转的内涵
(一）宅基地使用权的概念
“宅基地”一词具有鲜明的中国特色，是大陆法系中我 国特有的概念。

宅基地最初分为城市宅基地、农村宅基地，但在1982年《中华人民共和国宪法》后专指农村宅基地。

当下,宅基地是指在农村用来建筑住宅及其附属设施的土地。

因此，宅基地使用权是指农村集体组织的成员在集体所有的 土地上建设房屋住宅及其附属设施，并依法对宅基地享有占 有、使用的权利。

基于宅基地使用权的相关法律规定和概念的理解，宅基 地使用权有以下几种特征:一是权利主体的身份性。

宅基地 使用权的取得主体限制在本集体经济组织的农民之中，其成
收稿日期=2020-07-15
作者简介：项定宜（ 1980-)，女，副教授，博士后。

主要从事民商法研究。

邓佳琳（ 1996-)，女，在读硕士。

主要从事民商法 研究。

基金项目：国家社会科学基金项目““三权分置”下农地经营权入典问题研究（18BFX155 )
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员身份是取得权利的基础。

[1]无论是初始取得还是继受取得 均受此范围的限制。

只有集体经济组织内的农民在符合申
请或受让条件时才能取得宅基地使用权。

二是初始取得的
无偿性。

宅基地使用权具有较强的福利性质和社会保障功
能。

农村村民经申请获得审批后取得的符合法定面积的宅
基地无需支付对价，国家出于保障农民居住之基本权利的目
的使农民无偿获取宅基地。

三是用途的限定性。

宅基地的
用途是建造住宅及其附属设施,若权利主体将宅基地用于生
产、经营活动等是违反法律规定的。

四是无期限性。

宅基地
使用权在设立的时候没有期限限制，权利主体可以长期使
用,宅基地使用权只有在出现消灭事由时才会消灭。

(二）宅基地使用权的物权属性
依据物权法定的原则，宅基地使用权被《民法典》确定
为一种物权，其物权属性体现在宅基地使用权的权利人经公
示显示其权利;并且宅基地使用权具有排他性，在同一块宅
基地上不能同时设立两个宅基地使用权。

宅基地使用权兼具保障功能和财产功能，是一种独特的
用益物权。

保障功能体现于宅基地使用权的身份性、保障性
和福利性。

身份性是指宅基地使用权的申请主体特定，保障
性是指该制度的设立目的为保障农民居者有其屋，福利性是
指该权利人无偿取得并可无期限限制地保有宅基地。

其中，
身份性是保障性和福利性的基础。

[2]宅基地使用权具有有限 的可转让性，即宅基地使用权只能是特定主体之间在特定区
域内进行转让。

财产功能体现于物权性。

宅基地使用权的
权利人依法享有对宅基地的占有、使用的权利。

宅基地使用
权与同为用益物权的建设用地使用权有着明显的差异，其用
益物权的权能受到了较大地限制，相关法律束缚了宅基地使 用权本应体现的物权属性。

近年来，我国社会主义市场经济 发展迅速,宅基地的财产价值愈发凸显，宅基地使用权流转 有利于充分实现宅基地使用权的物权属性。

(三）宅基地使用权流转的主要方式
流转包含物权性质和债权性质的权利变动，常见的物权
性质的流转包括转让、抵押、赠与、继承等，而债权性质的流
转方式是指租赁。

首先，宅基地使用权的流转不包括租赁。

[猿]通常语境下的“限制宅基地使用权流转”实际上限制 的是对本村集体经济组织外的主体进行转让,并没有限制租 赁,并且租赁这一方式难以适用登记要件主义等规定。

其 次，宅基地使用权的流转不包含征收。

征收不是基于当事人 双方的意思自治而发生,并且征收是所有权的转让而不是使 用权的转让。

再次，宅基地使用权的流转不包括收回。

宅基 地退出是权利的绝对消灭而非流转的相对消灭，退出与流转 有着本质上的区别。

最后，宅基地使用权的流转不包括初始 取得。

宅基地使用权的初始取得是指农民申请经审批后获 得宅基地使用权的方式,是宅基地使用权从无到有的过程，而流转是主体发生变更的过程。

宅基地使用权的流转可根据其流转主体范围划分为内
部流转与外部流转。

内部流转是指在本集体经济组织内部
进行流转，法律对内部流转有着严格的要求，如本集体经济
组织成员即本村村民处分其所有的空置房屋给本村没有宅
基地的其他农民。

外部流转是指非集体经济组织成员通过继承等方式占有、使用宅基地。

法规政策禁止宅基地使用权 在城乡之间转让。

二、《民法典》中宅基地使用权流转规定之述评
《民法典》对于宅基地使用权流转的法律规制集中体现 于第362条、第363条和第365条，第364条规定了宅基地 使用权因自然原因灭失的后果,权利消灭不同于权利流转。

下面对《民法典》关于宅基地使用权流转的内容进行简要分 析。

第一，《民法典》第362条明确了宅基地使用权的用益 物权属性。

一方面，宅基地使用权人享有占有、使用宅基地 的权利,虽然该权利的用途被限制为建造住宅及其附属设 施，但该条规定利于保护农民的宅基地财产性利益,利于实 现农民居住的基本生活保障。

另一方面，该规定表明，宅基 地使用权不具有收益权能，其使用权能还受限严重,这对宅 基地使用权的流转产生了不利的影响，如隐形流转问题。

权 能的缺失也不利于农民通过利用宅基地增加财产收益。

值 得注意的是，第362条似乎表明民事主体均可成为宅基地使 用权的权利主体。

[4]
第二，《民法典》第363条该条规定的转介条款备受争 议，有学者认为这体现了立法惰性的延续，[5]将规制依据指 向《土地管理法》等公法，冲淡了宅基地使用权的私权性质，无法展现宅基地使用权作为农民私权的本质。

另有学者认 为，转介条款有其合理性，该条款将公法规范引人私法，利于 保持《民法典》的灵活性，利于保证《民法典》内容的稳定 性。

[6]就宅基地使用权的权利主体而言，依据《土地管理法》和国家政策等规定，农民可因其集体成员的身份依申请经审 批获得宅基地，一般本集体经济组织外的成员（包括外村村 民和城镇居民）不能经转让获得宅基地，尤其是城镇居民。

但在某些宅基地制度改革试点地区已经突破了身份性限制，如义乌市本村村民可以向外村村民转让宅基地使用权。

尽 管如此，义乌市仍严禁城镇居民经转让获得宅基地的使用 权。

第三，《民法典》第365条该条规定了进行过初始登记 的宅基地使用权在其发生变更时应及时变更登记，在权利消 灭时应及时到登记机构进行注销登记。

该规定鼓励宅基地 使用权进行登记备案，登记在宅基地使用权的流转中发挥着 重要的公示公信作用。

但该条规定并没有表明“登记”究竟 在宅基地使用权的变动中作为登记要件还是对抗要件。

不 明确的法律规定引发了学界的争论，有的学者主张登记对抗 主义，认为宅基地使用权依审批而最终取得，宅基地使用权 登记可对抗第三人。

有的学者认为应采取登记生效主义，明确宅基地使用权的归属主体，维护交易安全，减少纷争。

第四，《民法典》第399条第2款表明除法律另有规定 外，宅基地使用权不得抵押。

《土地管理法》没有宅基地使 用权抵押的例外规定，宅基地使用权目前尚不能被抵押。

《民法典》没有对宅基地使用权能否继承作出明确规定，各 学者对《民法典》第1122条第2款有着不同的理解。

有的学 者认为宅基地使用权由特定主体享有，宅基地使用权不符合 遗产非身份性与个人性的要求。

[7]有的学者主张，宅基地使 用权继承具有合法性，并在文章中将佛山市南海区于2018
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年出台的《农村宅基地及地上房屋确权登记操作规程》作为 例子，肯定宅基地使用权可以继承，并且继承人在身份性方 面没有限定要求。

[8]
综上，《民法典》中关于宅基地使用权的规定皆为框架 性规定，为宅基地制度改革预留了空间，有待将卓有成效的 宅基地改革试点经验上升为法律。

三、宅基地使用权流转规定之完善
(一）冗善《民法典》相关制度
宅基地使用权作为具有排他性的私有财产权,《民法 典》应对其私权部分进行规制和调整,可对其流转过程中涉 及的私权性质范围的内容进行原则性规定，建议如下：第一，修改《民法典》第362条的内容，赋予宅基地使用 权收益权能。

宅基地使用权的用益物权权能之圆满，是盘活 闲置宅基地、适度流转宅基地使用权的前提条件。

试点工作 中的各种模式已然体现了宅基地使用权的权能扩张，如“宅 基地置换”模式中宅基地使用权已经成为可独立交易的权 利客体。

宅基地使用权的财产功能不断加强，要求宅基地使 用权具有收益权能。

法律不赋予宅基地使用权收益权能不 符合权利人对其所有的财产的价值预期，这会在一定程度上 损害农民的合法财产权益。

农民也可以理性地行使自己的 权利，增添收益权能是宅基地使用权流转解禁的第一步，利 于减少交易中违背诚信的现象。

第二，增加宅基地使用权物权变动的登记生效条款。

2019年中央一号文件指出，力求2020年基本完成宅基地使 用权确权登记颁证工作。

现在我国农村宅基地使用权确权 登记工作有着较大的进展，这为宅基地使用权采用登记生效 主义模式提供了基础。

同时，登记生效主义在宅基地使用权 流转过程中发挥着至关重要的作用，在复杂的流转中能真实 地反映权利移转状态和过程，保护交易双方利益安全。

第三,增加允许宅基地使用权抵押、继承的条款。

立法 应允许农民根据自己的意愿将宅基地使用权进行抵押、担保 等活动，还应明确宅基地使用权继承的合法性。

宅基地使用 权的抵押和继承应当坚持房地一体原则。

在我国，“房地一 体”是指土地使用权和房屋所有权一体，体现于《民法典》第 356条和第357条，这两条规定表达的是建筑物与建设用地 使用权同时转让、互换、出资、赠与、抵押的“房地一体处分”规则，可以简单概括为“房随地走”和“地随房走”农民住 房所有权与宅基地使用权的关系应适用“房地一体”原则，这样可以对农民住房的权源提供保证,提高交易效率。

陈小 君教授支持宅基地使用权流转中坚持房地一体原则,她认为 不能将宅基地使用权单独作为市场要素，否则违背现行法限 制流转的立法政策，同时也会对集体及其他成员的利益造成 损害。

[9]在“房地一体”原则下，禁止宅基地使用权单独抵押，农村住宅继承人在继承农房及其附属设施时应一并继承 该宅基地使用权，这也是城9融合发展的要求之一。

第四,增加宅基地有偿使用的条款。

在我国农村，宅基 地使用权人长期并无偿使用其占有的宅基地。

宅基地使用 权具有无期限性和无偿性，这两种特性体现了宅基地的保障 功能，如农民因自身的成员资格享有集体土地的无偿分配请 求权和租金支付义务豁免权。

10]如今,农民渴望实现其占有的宅基地的财产价值，满足其日益增长的美好生活需求，缩 小城9之间发展不平衡不充分的状况。

宅基地有偿使用制 度在试点地区取得了较好地效果，应在《民法典》中作出宅 基地有偿使用的原则性规定。

(二）制定宅基地使用权流转的专门法律规范
目前我国没有针对宅基地使用权管理的专门法律规范，建议制定《农村宅基地使用权法》、《宅基地使用权流转法》或出台相关的行政法规如《宅基地管理条例》，并且各地方 还可根据地方的具体情况出台相关地方性法律法规，就宅基 地使用权流转中遇见的问题加以规范，完善宅基地管理的相 关立法体系。

首先，创新宅基地使用权的立法理念，淡化宅基地使用 权的身份性，突出宅基地使用权的物权性，以达到充分利用 宅基地财产价值的目的。

如在法律中明确宅基地使用权流 转的主体范围，将本村集体经济组织以外的民事主体纳人宅 基地使用权流转的主体范围，并考虑不同的流转方式的特 性，对各流转方式的权利主体进行区分规定。

如在转让方式 中可将别村村民和城市居民纳人权利主体范围，但对城镇居 民作为宅基地使用权人的条件进行较为严格的限定。

就抵 押方式而言，学者对于抵押权利人意见不一。

有的学者认 为，农民住房抵押权利人应限于金融机构，11]有的学者认 为，应将非正规金融机构纳人抵押权人范围，条件成熟时自 然人也应在抵押权人考虑范围之内。

此外，应对宅基地使用 权外部流转进行适当管控和监督，可以采取与城市房地产同 样的调控办法，也可以制定区分土地用途管制规则进行约 束。

其次，各地区应因地制宜进行宅基地制度研究，坚持“尊 重民众意愿，政府适度干预”的原则，阶段性稳步推进宅基地 制度改革工作。

最后，加快对宅基地“三权分置”制度的探 索，明晰“三权分置”下各权利的内涵、性质等，尽早将政策 术语转变为法律术语。

各地区应积极开展宅基地“三权分 置”的探索，丰富流转方式,推进立法工作进程。

完善宅基地使用权的立法体系，制定统一的专门立法，避免因政策变换导致的不确定性，提高各社会主体参与宅基 地制度改革的积极性。

建立健全宅基地使用权专门立法规 定，这极大地丰富了《民法典》第363条引致条款中的规制 依据，将更好地协调《民法典》和相关公法如《土地管理法》，利于保持《民法典》稳定性与灵活性的统一。

(三）完善宅基地使用权流转相关配套制度
第一,设立宅基地流转市场。

为了贯彻落实宅基地“三 权分置”精神，减少闲置宅基地，克服隐形流转市场的弊端，保障农村居民的宅基地财产性权益，就应将宅基地使用权的 流转纳人到规范的流转市场，形成统一有序的土地流转市 场，为未来宅基地使用权自由流转夯实基础。

建设宅基地流 转市场可以设立土地交易所，买卖双方在此获取交易信息、公开竞价实现权利的流通与转换。

如重庆的地票交易模式 设立了农村土地交易所，回收闲置宅基地等农村建设用地加 以重新规划并利用，以换取同条件的城镇建设用地的指标。

农村土地交易市场的成立，可以保护农民的合法利益并提高 土地的利用效益,统一的交易市场利于获取交易信息、提高 交易几率、保障交易安全，最终逐步形成城9统一的土地交
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易市场。

此外，应对宅基地使用权的流转加以监督,登记是 有效监督的一种体现。

第二,健全宅基地使用权的价值评估机制。

专门的评估 机构可以为政府、农村集体经济组织和农民提供咨询服务，针对不同地理位置的土地及其附属建筑物进行价值评估，形 成科学的价格标准供交易双方参考。

评估机构还可为宅基 地有偿使用的费用标准提供参考服务，落实宅基地有偿使用 制度。

第三,完善社会保障体系以减轻宅基地流转对宅基地社 会保障性的冲击。

目前我国的社会保障体系虽然已经取得 了相当的成就，但农村社会保障体系尚未成熟，仍存在着不 足之处，较城市的社会保障体系有差距，这就要求进一步完 善农村的社会保障体系，如健全农村的医疗、养老保险制度 和社会福利制度等。

从统一市场、价值评估、社会保障等角度完善宅基地使 用权流转的相关制度，是落实宅基地所有权、保障农户资格 权及地上房屋财产权的应有之意，是促使宅基地“三权分 置”政策上升到法律层面的助力。

总之，宅基地使用权流转的相关法律分布于《民法典》以及《土地管理法》等公法，现有的法律规定较为笼统，对于 流转中的问题不能有效规制。

宅基地使用权流转制度改革 是一大难点，为解决流转中遇见的种种问题要加深《民法 典》中宅基地使用权相关法律条文的理解与应用，并基于试 点经验丰富《民法典》的相关内容。

宅基地有偿使用制度、宅基地使用权登记生效制度、房地一体原则下宅基地使用权 可抵押、继承等规定，对城9统筹和一体化建设起着促进作 用，利于宅基地集约高效利用，进一步增加农民的宅基地财 产性收益。

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(责任编辑李维）
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I重I启事I
I经黑龙江省新闻出版局批准（黑新出报刊行许字[2014 ]19号《行政许可决定|
|书》），我刊自2015年起，刊期由原来的双月刊变更为月刊，每月15日出版。

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