12 电子数据取证详细讲义 戚辉

一级题目：
全国工商系统基层工商机关公务员第二轮
业务专题网络培训（第二轮）
《网络商品交易及有关服务行为监管》部分
二级题目：
《电子数据证据取证》
讲义详细内容：
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各位同事，大家好。

今天这一讲的内容是由我结合国家工商总局发布的《关于工商行政管理机关电子数据取证工作指导性意见》（以下简称为《意见》）的相关内容，与大家共同就工商部门在网络商品交易监管执法工作当中涉及到的电子数据证据取证等方面的业务知识与大家进行共同学习与交流。

我们今天这一讲主要内容大致可分为五个部分
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第一部分：前言（介绍关于电子数据取证方面的一些背景资料，便于大家对于工商行政管理机关开展电子数据取证工作的重大意义与必要性的理解）
第二部分：工商机关电子数据证据取证工作的必要性
第三部分：电子数据取证方面相关基础知识
会从电子数据概念、特性、类型分析，电子数据证据的自身特点对取证工作的影响，电子数据证据取证的基本原则以及电子数据证据的效力认证标准几个方面介绍电子数据证据方面的相关基本知识，增加大家对于电子数据证据以及取证工作的理解与认识
第四部分：电子数据证据方面的主要法律规定（介绍国内外关于电子数据证据方面主要的法律规定）
第五部分：《电子数据取证工作的指导意见》解读
对工商市字[2011]248号文件《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》进行简单解读，进行重点提示并解释相关争议性问题，便于大家加深理解，有力于在实际工作贯彻实施。

现在我们开始正式的课程内容：
第一部分前言
对于电子证据这个概念，大家应该都不陌生，应该讲各级工商行政管理部门早在2000年就已经开始在执法办案当中自觉不自觉地接触到电子数据证据了，虽然我们并不明确它的概念，也不了解相关取证方面的规则与程序要求，但是在执法中还是习惯性地将之转化成传统的书式证据，比方说将涉案的文档文件打印出来等等。

随着电子存贮、计算机应用、互联网络技术的快速发展，
大量的企业经营信息是以电子数据的形式存贮与传送的，因而近年来工商行政管理机关在行政执法当中涉及到的电子数据的占比已高达90%以上。

电子数据取证工作已是工商行政管理机关行政执法无法回避的核心内容。

那么到底什么是电子数据证据呢？
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有一点需要先说明的是，电子数据证据与电子证据是一回事，而且电子证据的概念要应用更为广泛一些也更早一些，只是新《刑事诉讼法》修正案公布以后，由于使用了电子数据的概念作为证据形式，为统一起见，我们也提出了电子数据证据的概念，可能在下面的课程中，我们更多地会使用电子证据的说法。

广义上讲，电子证据就是借助电子、数字技术和设备形成的用于证明案件真实情况的一切电子化信息、记录和物品。

它与传统证据的本质区别是什么呢？很简单，四个字，记录方式。

传统证据是可以被人们直接感知到的，比方说书证、物证，而电子证据因为是以数据电文形式存在的，是不能被人们直接感知的，必须借助计算机等电子设备加以转化才可以。

实际上，在今年3月份全国人大通过《刑事诉讼法》修正案之前，电子证据的法律地位在我国一直不明确。

因为在此之前，我国法律体系当中没有将电子数据纳入所谓证据体
系当中，而且围绕电子证据本身也存在着理论界与法律界的诸多争议。

主要集中在两点：一是电子证据的法律地位如何确立；二是如何确定电子证据的司法效力。

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关于电子证据的法律地位，刚才讲过，在今年3月份全国人大《刑事诉讼法》修正案颁布之前，虽然电子证据可以作为证据使用已达成共识，而且相关诸如《合同法》、《电子签名法》等法律法规以及司法解释当中也有所提及，但我国法律体系对于电子证据的法律地位却始终没有确定。

因此上，一直存在着电子证据法律地位的争议，大致可分为两派，分别是循传统论派（传统证据派）、非歧视论派（独立证据派）前者认为电子证据就是传统证据，并力图将其划为书证或视听材料等传统证据类别当中，而后者则认为电子证据应该是一种新型的独立证据类型。

由于不同的证据类型会有不同的认证规则与标准，因此讲，确定电子证据的法律地位是一个比较复杂的工作。

今年3月份，全国人大通过了《刑事诉讼法》修正案。

在此修正案当中，首次明确了电子数据作为一种证据形式，列入八大证据类型当中，与“视听材料”列为一类，同时，明确了电子数据可以作为证据在刑事诉讼当中使用。

但是《刑诉法》修正案也并没有解决电子数据感知证据转化的细节，因此讲，电子数据证据如何直接成为呈堂证
供仍是有待细化与解决的问题。

加之三大程序法当中的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》也还未作相应修改，因此上，在现阶段，电子证据的证据效力认定仍存在难点。

分析原因，除了上面我们所讲到的电子证据的法律地位仍未得到有效地统一外，电子证据本身的特点导致的与传统证据认证体系的几大规则存在矛盾也是重要因素之一。

这里面包括最佳证据规则、非法证据排除规则等。

解释一下，这里的最佳证据规则是指某一特定的有关案件的事实，只能采用的证据应该是最具有证明力和说服力的证据形式，即证据原件。

而电子证据显然不符合最佳证据原则。

那么确定电子证据的效力就需要在明确其法律地位的基础上，要么设立独立认证规则，要么遵循传统认证规则，要么扩大原有规则的解释，这是一个比较复杂的工作。

虽然复杂，但工作也还必须要作。

电子证据作为证据的一种新的表现形式,已经被世界上很多国家和国际组织所认可。

现行国内法律体系当中虽然没有专门针对电子证据而制定的证据法，但是在《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律文件中都有对电子证据的相关规定。

除此之外,国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》、工信部发布的《互联网电子公告服务管理规定》以及国家工商总局去年发布的《关于工商行政
管理机关电子数据取证的指导意见》等行政法规、部门规章也对电子证据做出了相关规定。

这些规定在一定程度上为解决电子证据的效力问题提供了法律依据。

但这些规定都是比较零散的。

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目前国内相关法律体系当中对电子证据的零散规定试图集中解决的问题：
1、确定电子证据的证据资格。

2、将电子证据归入传统证据类别当中(归类），集中体现为书证和视听材料，同时采用相应的证据审查标准来确定电子证据的司法效力；
3、对传统证据类型效力认定规则作扩大解释。

4、从刑事诉讼角度明确了电子数据作为证据形式的法律地位,但是仍需解决电子数据证据的感知转化问题。

（新刑诉法，明年施行，具体操作细则尚待制定，不好妄加评价）但是,我国的电子证据立法工作，应该讲，仍具有明显的不足,具体表现在，不仅没有形成完整的法律体系,而且概念不清,刚性条款缺失,特别是缺乏实实在在的可采性规则，电子证据的收集和提取还存在很多困难，也还远远谈不上完美解决电子证据效力认定等方面的具体问题。

虽然如上所讲的，我国现行法律体系当中对于电子证据的相关规定并未统一，也难尽人意。

但是在实际工作当中，
电子证据的采集、固定等早已是执法当中不可回避的主要内容。

2008年，国务院新三定方案正式将网络商品交易及有关服务行为监管工作职能赋予工商行政管理机关。

2010年正式颁布实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》从法律层面上也确立了工商机关对于网络商品交易行为管理的职能。

目前全国各级工商机关正在积极运筹，全面性的工作布局也正在形成。

但不可否认的是，由于诸多比如人才、机制、设备、制度等方面的不足，工商行政管理机关在开展网络商品交易监管工作也是困难不少，集中体现在主体确认、案件管辖、电子证据采集与固定等所谓“三大难点问题”上。

实际上，网络商品交易及有关服务行为管理工作，中心在于主体规范与行为监管，其核心就在于行政执法，离开了行政执法的保障，主体规范工作将无从谈起。

因此上说，积极有效的开展务实的电子证据取证的立法与实践工作将是关键，同时对于工商行政管理机关在网络商品交易监管工作上，实现全面突破具有重大的现实意义。

接下来我们来谈一谈第二大部分的内容：
工商机关电子数据证据取证工作的必要性
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电子证据取证工作对于工商行政管理机关来讲，其重大
的现实意义已不需要多说，作为必要性来讲，集中体现在三个方面：
（一）它是国内网络商品交易行为发展现状的客观要求
（二）它是工商行政管理机关切实履行职能的迫切需要
（三）它是工商机关完善网络交易监管工作体系的需要
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从国内网络商品交易发现现状来看，近年来中国互联网及其应用的发展速度非常迅猛，截至2012年6月底，国内网民数已达5.38亿人，互联网普及率达39.9%。

而在互联应用方面，2011年度电子商务销售额已达5.88万亿元，预计2012年度电子商务销售额可达10.69万亿元。

2011年中国网络购物用户规模已达2.03亿人。

但是随着互联网经济的发展，电子商务发展进一步繁荣，消费模式也在不断升级，诚信问题成为阻碍网络经济发展的瓶颈。

涉及网购这一新兴消费业态的投诉也渐呈水涨船高之势。

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中国消费者协会发布的2011年统计报告显示，以网购为主的投诉共计30355起，同比增长43.3%，增幅在各类投诉案例中排第一。

主要集中表现在：商品质量与描述不符、以次充好、销售假冒伪劣商品、买到假货后商家消失无法维权、团购规则
或服务随意变更、网络购物售后服务无法保障等。

与此同时，网络上侵犯知识产权、不正当竞争、网络传销等违法行为也层出不穷。

由于互联网本身所具有虚拟性、无界性以及数字化形式存在等特点，导致针对网络违法行为的查处与传统行为相比具有更大的难度，一个焦点就是电子证据。

因此，工商行政管理机关如何应对信息时代网络经济的发展，如何提高自身的监管执行力成为关键。

不得不承认的是，互联网及其应用的快速发展，对工商行政管理管理机关来讲，所面临的挑战空前严峻！
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第二个必要性体现在，它是考验工商行政管理能否高效务实地履行新的职能的一块“试金石”。

大家知道，2008年7月国务院新三定方案明确将网络商品交易监管工作职能落实到工商机关，2010年总局发布实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，又从法律角度上明确了这一点。

《办法》正式实施后，除个别地区外，全国大部分基层工商行政管理机关高度重视，积极推进，在包括制度规范制定，工作平台、搜索中心及电子取证中心的建设方面工作情况良好，基础布局渐趋完成。

与此同时，全国工商系统所承接的日常网管工作任务越来越多，网络违法行为专项整治以及个案查处工作已全面展开。

但是随着网络执法工作的不断深入，大量的现实问题也逐渐涌现出来。

具体表现在，大多数基层工商部门在监管执法尤其是网络商品交易监管执法过程中，普遍没有意识到证据信息化是当今法制社会的强烈趋势，不重视甚至忽视电子证据的重要性。

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以传统的案件调查思路和证据提取方式，应对网络商品交易违法行为的取证工作，甚至在案件调查取证过程中刻意回避电子证据的提取应用。

导致取证不及时、不规范、不全面甚至违法违规取证等问题，严重影响了对违法行为的依法合理定性处罚，甚至产生假案错案、失职渎职等行为。

同时在社会上也产生了不小的负面影响，对于工商机关的执法能力、水平与权威都产生了较大的损害。

因此上我们讲，工商行政管理机关如果想要高效务实地履职到位，就必须作好各方面的准备，谋定而后动，那么全面的充分的认识电子数据取证工作对于工商行政管理机关的作用至关重要。

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第三个必要性体现在，它是工商机关完善网络交易监管工作体系的需要。

我们认为工商行政管理机关履行网络商品交易行为管理
职能，一个完善的以行政执法为核心的工作体系必须构建完成，因为执法是管理工作的保障，离开行政执法，所谓规范将难以有效落实。

而行政执法的核心内容又是电子证据的提取与固定。

随着社会的持续发展和法制的不断进步，依法有效地提取应用电子证据，已成为推进法制工商建设、依法规范职能履行的必经之路，也是我们在网络商品交易等新兴商贸业态中提升监管地位、树立执法权威的关键手段。

因此上讲，电子数据证据是工商行政管理机关网络商品交易监管工作体系当中的核心内容，是关键所在。

以上我们通过三个方面，解释了电子证据取证工作对于工商行政机关的重大意义和现实作用。

理解了他的重要性与必要性，才能自觉地加以学习、研究并在实践当中运用。

接下来我们将谈到本次课程当中最重要也是内容最多的一个章节：电子证据取证方面的基础知识。

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在这一大部分当中，我们会用四个方面对电子证据相关知识作介绍：
第一部分是电子证据的概念、分类及特征
第二部分是电子证据的自身特点对取证的影响
第三部分是电子证据取证的基本原则
第四部分是电子证据的效力认证标准
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首先我们来介绍第一部分的内容：电子证据的概念、分类及特征。

电子证据，国外研究较早，相关资料也非常丰富。

但是关于电子证据相关研究的一个突出特点是，流派较多、争议较多，缺乏统一明确的认识，就连电子证据的概念定义也有多种版本，当然，我们这里是指狭义的电子证据概念。

其中最典型的有五种，分别是：
1、即所谓的[电子材料说]
它的解释是电子证据是以电子形式存在的、用作证据的一切材料及其派生物。

或者说，电子证据是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。

2、即所谓的[网上证据说]。

它是解释是网上证据就是电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

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3、即所谓的[独立证据说]
它的解释是电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据，是一种介于物证与书证之间的独立证据。

4、即所谓的[诉讼证据说]
它的解释是电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。

5、即所谓的[电子数据说]。

它的解释是电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。

请大家注意第五个定义，这是新《刑事诉讼法》修正案当中采纳参考的定义。

虽然说法各有不同，但是我们在上述的定义表述中仍然可以看出他们的三个相同点：
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一是都确立了电子证据作为证据的证明效力。

二是都认定了电子证据的表现形式为数字化形式。

三是都明确了电子证据不固定依附特定载体的特点。

通过上面五种有关电子证据概念定义的介绍，我们可以总结出电子证据的内涵与外延。

（PPT-016）
电子证据的内涵是指电子证据所反映的客观事物本质属性的总和。

通俗地讲，是指以数据电文形式存在的，用作证据使用的一切材料及其派生物。

它既包括反映法律关系产生、变更
或消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、修改、增删等过程的电子记录，还包括电子信息所处的硬件和软件环境。

电子证据的外延是指具有电子证据内涵的客观事物的总和。

那么有没有一个认可度较高的定义呢？
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普遍理解和采用的电子证据概念，大体就是上面所说的第五种定义，它的表述是：
电子证据：是指能够证明案件相关事实的电子数据文件。

电子数据文件：基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的数据文件。

再强调一次，这是新《刑事诉讼法》修正案重点参考采用的定义。

这是电子证据的定义或者概念，那么电子证据究竟有多少种类呢？
大家知道，任何事物根据角度不同，可以做出多种分类，电子证据也不例外，也有多种分类方式与分类结果。

这里我们介绍两种典型的分类方式与分类结果。

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根据电子证据的存在状态分类，我们可以将电子证据分
为静态电子证据和动态电子证据。

静态电子证据是指计算机系统设备中存储处理输出的证据。

动态电子证据是指计算机网络中传输的电子证据。

根据电子证据的内容分类又可将电子证据分为内容信息电子证据和附属信息电子证据。

内容信息电子证据是指记载一定社会活动内容的电子证据，也就是证据的正文。

附属信息电子证据则是指记录内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容信息电子证据相关的环境和适用条件等附属信息的证据。

提醒大家的是，第二种分类是工商行政管理机关较为常用的电子数据证据类型形式。

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内容信息电子证据一般包括：
字处理文件、电子邮件、即时聊天记录、图形处理文件、多媒体文件、程序文件、超本文或复合文本文件、数据库文件、日志文件等能够直接反映案件事实的电子数据。

（PPT-020）
附属信息电子证据一般包括：
文档的文件大小、文件位臵、修改时间、电子邮件的发送、传输路径、邮件的ID号、电子邮件的发送者、日期等电子邮件的信息以及电子证据所依赖的计算机系统软硬件构成、时钟等能够间接反映出电子数据正确的存在状态，以
保证电子证据真实性的电子数据。

那么电子证据具有什么样的特性呢？
原则上说，电子证据具有两方面的特性，一个是一般性特性，另一个则是特殊性特性。

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一般性特性是指电子证据作为证据的一种形式，它应具有证据的相关特性，大家知道，证据具有三个特性，一是关联性，二是合法性，三是真实性。

关联性是指证据必须与需要证明的违法行为事实或其他争议事实具有一定的联系。

合法性是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。

真实性是指用于证明违法行为事实的证据必须真实，完全虚假或者伪造的证据不得被采纳。

电子证据也不例外，也具有这三个特性，我们称之为电子证据的一般特性。

当然，由于电子证据和电子技术、计算机技术具有密切关系，决定了电子证据又具有与传统证据不同的特性，我们称之为电子证据的特殊特性。

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体现在以下六个方面：
⑴系统依赖性
电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。

而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。

但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。

以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。

如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

⑵易受破坏性
与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了电子证据容易被删改且不留痕迹。

在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。

删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。

另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。

电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为"脆弱性"。

⑶外在形式多样性
电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但它外在表现输出的形式却是多种多样的。

它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸质文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。

多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。

使得证据外在形式复杂多样。

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⑷高科技性
电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。

因此电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随着科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

⑸隐蔽性
电子证据的一些隐藏信息只能在程序运行时才能体现出来，一份电子证据很可能与打印出来的复制品不是完全相同的，电子证据的制作人也可以通过加密、隐藏的方式使之不易获得。