第二章合同法2021116

第二章合同法
第一节合同法概述
一、合同的概念和特征
1、是指当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

•反映的是当事人对其意思表示的一致性
•本质：当事人以法律的形式确认和调整彼此权利义务的行为
2、特征
〔1〕主体为自然人、法人和其他组织
〔2〕主体之间法律地位平等
〔3〕内容和目的：设立、变更、终止民事权利义务关系
〔4〕具有相应法律效力的协议
二、合同的分类
㈠根据法律是否对合同规定了确定名称和详细标准：有名合同和无名合同
㈡根据合同当事人是否互负义务：双务合同和单务合同
㈢根据合同当事人间的权利义务是否存在对价：无偿合同和有偿合同
㈣合同的成立是否以交付标的物为要件：诺成合同和理论合同
㈤法律或当事人对合同的形式是否有所要求：要式合同和不要式合同
㈥根据合同的主从关系：主合同和从合同
三、合同法的分类
⒈买卖合同⒉供用电、水、气、热力合同
⒊赠予合同⒋借款合同
⒌租赁合同⒍融资合同
⒎承揽合同⒏建立工程合同
⒐运输合同⒑技术合同
⒒保管合同⒓仓储合同
⒔委托合同⒕行纪合同⒖居间合同
四、合同法的概念和根本原那么
1、概念：调整合同关系的法律标准的总称
广义：合同法、散见于各种法律规定中的有关合同的规定
狭义:?合同法?
2、合同法的根本原那么：对合同详细制度的抽象和概括并贯穿于合同法始终的根本规那么〔1〕平等原那么
〔2〕自愿原那么
〔3〕公平原那么
〔4〕老实信誉原那么
〔5〕遵守法律、不损害社会公益原那么
第二节合同的订立
一、合同订立的形式
当事人表示合同内容的详细方式
⒈口头形式
⒉书面形式：①合同书②合同确认书③车船票、保险单④数据电文形式
⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式
⒊其他形式(推定形式〕
二、合同订立的内容
⒈当事人的名称或者姓名和住所
⒉标的：当事人权利义务指向的对象
⒊数量
⒋质量
⒌价款或报酬
⒍履行期限、地点和方式
⒎违约责任: 当事人按照合同或法律在一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时向对方承当的法律责任
⒏解决争议的方法:和解→调解→仲裁→诉讼
三、合同订立的程序
〔一〕要约
1.要约与要约邀请
要约
要约是指希望同别人订立合同的意思表示。

•发出要约的当事人为要约人，承受要约的当事人为受要约人
要约应具备的条件：
〔1〕对特定主体发出的以订立合同为目的的意思表示。

〔2〕内容详细明确
〔3〕说明受要约人受该意思表示的约束
要约邀请
要约邀请是指希望对方给自己发出要约的意思表示。

•寄送价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。

•商业广告假如符合要约的规定，视为要约
2.要约生效的时间
（1）要约到达受要约人时，要约发生效力。

〔2〕采用收据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该收据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间。

〔3〕收件人未指定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.要约的撤回与撤销
撤回：要约的撤回是指要约在发生效力之前，要约人取消要约的意思表示。

•要约撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

撤销：要约的撤销是指要约在发生效力之后，受约人成认前，要约人取消要约的意思表示。

•撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。

以下要约不可以撤销：
•要约人确定了承诺期限或者以其他形式表示要约不可撤销。

•受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为了履行合同做了准备工作。

4.要约的失效
〔1〕回绝要约的通知到达要约人
〔2〕要约人依法撤销要约
〔3〕承诺期限届满，受要约人未作出承诺
〔4〕受要约人对要约内容作出本质性的变更
〔二〕承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。

1.承诺的有效要件
〔1〕承诺应以明示的方式作出。

〔2〕承诺的内容应当与要约的内容一致。

〔3〕承诺必须由受要约人发出。

〔4〕承诺须在要约确定的期限内到达要约人。

•受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形可以及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不承受该承诺的以外，该承诺有效。

•受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

2.承诺的生效
•承诺通知到达要约人时生效。

•详细规那么同要约
3.承诺撤回
•承诺的撤回：撤回承诺通知在承诺通知到达要约人之前或同时到达
(三)合同成立的其它问题
⒈合同成立时间
⒉合同成立的地点
1.合同成立的时间
〔1〕承诺到达要约人处合同成立。

〔2〕采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

〔3〕当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订合同确认书，签订确认书时合同成立。

〔4〕法律行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但乙方已经履行主要义务，对方承受的，该合同成立。

对方承受履行时合同成立。

〔5〕采用合同书形式订立合同的，在签字或者盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方承受履行时合同成立。

2.合同成立的地点
（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。

〔2〕采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

〔3〕当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

四、缔约过失责任
〔一〕缔约过失责任的概念
•缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中违背老实信誉原那么给对方造成损失依法应当承当的损害赔偿责任。

〔二〕缔约过失责任的承当
•假借订立合同，恶意进展磋商;
•成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
•有其他违犯老实信誉原那么的行为。

〔三〕缔约过失责任的构成要件
1.损失的存在。

一种是信赖利益的损失，另一种是对方未尽通知、协助等义务给对方造成的损失。

2.有缔约过失行为。

3.缔约过失行为与损失之间的因果关系。

五、格式条款
•一、格式条款(39 条〕
是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

具有单方事先决定性
具有广泛性、持久性、完好性
具有不变性
以书面明示为原那么
•二、提供格式条款一方的义务〔39条〕
•三、格式条款无效的情形(40条〕
•四、格式条款争议的解决〔41条〕
第三节合同的效力
一、合同效力的概念
•合同效力是指合同依法成立之后，对当事人具有的法律约束力。

•合同的效力：有效、无效、可撤销可变更、效力待定
二、合同生效
〔一〕合同生效的含义
•合同生效时指已经成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。

•依法成立的合同，在成立时生效。

法律行政法规规定应当办理批准、等级手续生效的，按照其规定。

〔二〕合同生效的要件
• 1.合同当事人在订立合同时具有相应的民事行为才能
• 2.意思表示真实 3.标的实在可行 4.合同不违法法律或者社会公共利益
〔三〕合同成立与合同生效的关系
1.成立生效
2.经批准、登记后生效。

3.附条件生效
4.附期限生效。

三、无效合同
〔一〕无效合同
•一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
•恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
•以合法形式掩盖非法目的;
•损害社会公共利益;
•违背法律、行政法规的强迫性规定。

〔二〕免责条款无效
•合同中的以下免责条款无效：
•造成对方人身伤害的;
•因成心或者重大过失造成对方财产损失的。

四、可变更可撤销的合同
〔一〕概念
•可变更可撤销的合同是指合同已经成立，但合同当事人的意思表示不真实，可以通过权利人恳求，人民法院或者仲裁机构确定后予以变更或者撤销合同。

〔二〕可变更可撤销的合同类型
•因重大误解订立的;
•在订立合同时显失公平的。

•一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违犯真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权恳求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

五、效力待定合同
〔一〕概念
•效力待定合同是指虽然已经成立但欠缺生效要件而使效力处于不确定状态的合同。

一般须经权利人追认合同才能生效。

〔二〕效力待定合同的类型
1.欠缺相应的行为才能人订立的合同
2.无权代理人订立的合同
3.无权处分人订立的合同
六、合同无效或被撤销的法律后果
1.合同被确认无效或者被撤销后，将导致合同自始无效，即自成立时就无效。

2.合同无效或者被撤销后，因该合同获得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。

第四节合同的履行
一、合同的履行的根本原那么
合同履行：合同双方当事人全面、适当地完成合同约定的各项义务的行为.
履行原那么：实际履行原那么、协作履行原那么、老实信誉原那么
附随义务
附随义务：在合同履行过程中，当事人在合同约定之外，按照老实信誉原那么，根据合同性质、目的和交易习惯所承当的义务。

〔内容：通知、协助、保密义务〕
二、合同履行的补充性规定
〔一〕补充性规定的必要性：当事人订立合同可能存在忽略大意以及各种过错。

（二）补充性规定的内容〔61条〕
〔1〕合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

〔2〕当事人就有关合同内容约定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：
• 1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

• 2.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

• 3.履行地点不明确，给付货币的，在承受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

• 4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

• 5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

• 6.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

〔三〕价风格整时的履行规那么
•执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价风格整时，按照交付时的价格计价。

逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

〔四〕合同涉及第三人的履行规那么
•当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承当违约责任。

•当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承当违约责任。

三、合同履行中的抗辩权
〔一〕同时履行抗辩权
同时履行抗辩权，是指当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权回绝履行其要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权回绝其相应的履行要求。

1.基于同一份双务合同。

2.根据的合同约定或者合同性质要求当事人同时履行合同义务。

3.双方债务已届清偿
4.一方当事人有证据证明应当同时履行义务的当事人未履行或者适当履行合同。

〔二〕后履行抗辩权
•后履行抗辩权，是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权回绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权回绝其相应的履行要求。

1.基于同一双务合同。

2.该合同需有一方当事人先履行
3.应领先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。

4.后履行抗辩权的性是人是履行义务顺利在后的一方当事人。

〔三〕不安抗辩权
•不安抗辩权，是指双务合同成立后，应领先履行合同的当事人，有确切的证据证明后履行债务的当事人不能履行债务或者有不能履行债务的可能时，在对方没有履行或者没有进步担保之前，有权中止履行合同义务。

1.同一双务合同
2.该合同履行有先后顺序
3.后履行一方丧失或者可能丧失履行债务的才能。

4.行使权利的是先履行的一方当事人。

应领先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：
(1)经营状况严重恶化;
(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;
(3)丧失商业信誉;
(4)有丧失或者可能丧失履行债务才能的其他情形
四、合同履行中的保全
•合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人带来的损害，允许债权人对债务人或者第三人的行为行使撤销权或者代位权，以保护其债权。

〔一〕合同履行中的代位权
•债权人的代位权是指当债务人怠于行使其第三人享有的到期债权而损害了债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位形式债权人的权利。

例子：欠10万欠10万
李四张三我
〔次债务人〕〔债务人和债权人〕〔债权人〕
代位权
1.债权人对债务人的债权合法
2.债务人怠于行使其债权，对债权人造成了损失。

3.债务人债权已经到期。

4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

〔二〕合同履行中的撤销权
•撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以恳求人民法院撤销债务人的行为。

1.债务人施行一定的处分财产的行为
2.债务人处分财产的行为已经发生了法律效力
3.债务人处分财产的行为已经对债权人的债权造成了损失。

例子：赠与欠10万
李四张三我
撤销权〔恳求人民法院撤销〕
四、合同的担保
合同的担保：按照法律规定或者当事人约定而设立确实保合同义务履行和权利实行的法律措施。

担保的方式
1、保证〔以人的信誉作为履行债的担保〕
2、抵押〔债务人或第三人不转移自己的财产的占有〕
3、质押〔债务人或第三人将财产转交债权人占有〕
4、定金〔给付定金一方不履行合同的，定金丧失；承受
定金一方不履行合同的，双倍返还〕
5、留置〔适用的前提是已按合同约定占有债务人的财产，是一种法定担保方式〕
（一）抵押
抵押：指债权人或第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押权法律关系
债权债务关系
债务人债权人
抵押物
抵押人抵押权人
抵押关系
第三人
（二）质押
质押：是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。

特征：1、质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性
2、质权的设定因转移占有而生效
3、质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件
〔三〕留置
留置：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权拘留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受尝的一种债权的担保方式.〔保管合同、运输合同、加工承揽合同可以留置〕（三）保证
保证：指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承当责任的行为。

〔担保法第6条〕
1、保证的性质
附属性：保证债务基于其从债属性，而具有附属性。

独立性：尽管是从债，但仍然是一独立之债。

补充性：主要表达在一般保证当中。

但在连带保证中也有所表达。

人身性：与保证人的人身密不可分。

2、保证方式连带共同保证
一般保证和连带保证
一人保证和共同保证
按份共同保证
一般保证和连带保证
一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承当保证责任的保证形式。

连带保证：指债务人应履行债务而未履行债务时，由债务人和保证人对债务负连带责任的保证形式。

两者的核心区别在于：一般保证人享有先诉抗辩权〔检索抗辩权〕。

担保法17条2款保证方式由当事人约定，没有约定或约定不明的，按照连带保证处理。

先诉抗辩权
担保法17条：
•一般保证的保证人在主合同纠纷未经审讯或者仲裁，并就债务人财产依法强迫执行仍不能履行债务前，对债权人可以回绝承当保证责任。

•
一人保证和共同保证
共同保证：两个以上保证人对同一债务同时或分别提供的保证。

连带共同保证：数保证人与债权人约定承当连带责任，或者各保证人与债权人没有约定保证份额，或者约定不明的。

债权人可以要求任一保证人承当全部保证责任。

任一保证人承当了保证责任后，向债务人不能追偿的局部，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担，没有约定比例的平均分担。

担保法解释19条
按份共同保证：保证合同约定各自的保证份额，保证人按照约定的份额承当保证责任。

3、保证所涉及的法律关系
债权人和债务人的之间的债权债务关系
债务人与保证人之间的委托关系
保证人与债权人之间的保证关系
保证人应当是具有代偿才能的自然人、法人和其他组织。

国家机关、公益单位、分支机构特殊问题。

保证合同采用书面形式。

4、保证合同的特征
有名合同
从合同
单务合同
无偿合同
诺成合同
5、保证担保的范围
主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。

另有约定的，从其约定。

担保法21条1款
6、保证期间〔难点〕
保证期间：承当保证责任的期间，即保证债务和保证债权的存续期间。

种类：
①当事人有约定的，从约定。

无约定的，依法推定为6个月。

②该期间应从保证责任发生之日起算。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

③保证合同约定保证人承当保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

保证期间
效力：期间内债权人不行使权利的，权利消灭。

且为不变期间。

•一般保证中，债权人向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证的保证期间准用关于诉讼时效中断的规定。

连带保证那么无此问题。

期间内，只要债权人行使权利，那么保证期间即无存在必要，归于消灭。

（四）定金
含义：合同当事人于合同订立时或者合同义务履行前，一方向另一方交付金钱，以确保合同履行的一种担保行为。

定金合同是理论性合同。

定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20％。

定金的性质
即是一种债的担保方式，也是一种民事责任方式。

定金责任和违约金责任不能并存。

合同法116条
（1）虽需要交付金钱，但仍属于债的担保，而非物的担保
（2）定金以交付的金钱为限承当担保责任，系有限责任，与保证不同
〔3〕定金一旦交付，即转移所有权，区别于一切担保形式
〔4〕定金通过适用罚那么来实现担保目的，担保力度有限
〔5〕定金担保具有互相性，对合同双方都有约束力
定金的效力〔罚那么〕
1.交付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金
2.收受定金一方不履行债务的，应双倍返还定金
3.交付定金方履行合同债务的，收受定金方应当返还定金，或者抵作合同价款
4.任何一方因不可抗力、意外事件导致主债务全部或者局部不能履行的，不适用定金罚那么。

5.因第三人原因致使主债务不履行的，适用定金罚那么
定金的种类
•成约定金：担保法解释116条
•证约定金
•违约定金：担保法89条
•解约定金：担保法解释117条
•立约定金：担保法解释115条
第五节合同的变更和转让
一、合同变更
合同变更：合同成立后，尚未履行或尚未履行完毕前当事人通过协议修改或者补充合同的内容，变更其权利义务的行为.
合同变更，仅对变更后未履行局部有效，对已履行局部无溯及力.
二、合同转让
1、概念：当事人将合同的权利和义务全部或局部转让给第三人。

主体的变更
2、合同权利转让：债权人将自己的全部或局部合同权利转让与第三人.
合同权利转让的要件
⑴须有有效的合同债权存在
⑵合同权利的转让人和受让人须就合同权利的转让达成合意
⑶合同权利转让的对象是合同债权，其本身具有可转让性。

不得转让的情形〔合同法79条〕
➢根据合同性质不得转让
➢按照当事人约定不得转让
➢按照法律规定不得转让
⑷转让合同权利应通知债务人
合同权利转让的法律效力
〔1〕主合同权利转让给受让人
〔2〕受让人获得与债权有关的从权利，专属于债权人自身的除外
〔3〕债务人向受让人〔新的债权人〕履行义务
3、合同义务的转让
〔1〕含义：债务人将自己的全部或局部合同义务转移于第三人
〔2〕应当经债权人同意
〔3〕新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩
4、权利义务的概括承受
合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，而第三人概括承受其权利义务的行为协议转让
类型订立后合并
法定转让
订立后分立。