商标侵权若干问题研究

云南大学硕士学位论文商标侵权若干问题研究姓名：冉莹申请学位级别：硕士专业：法律硕士指导教师：周麒2012-11 摘要随着知识经济和经济全球化的深入发展，商标品牌日益成为提升企业国际竞争力的核心要素，成为推动国家与地区经济发展的战略性资源，商标品牌问题作为知识产权保护的重要问题也已经载入了国家战略纲要。

在新形势下，怎样才能以国际视野和中国态度来发展和保护好商标品牌权利，推动和促进社会经济的发展，是知识产权经济时代面临的重要问题。

笔者是一名从事知识产权审判法官，在工作中深切感受到因我国现行商标法对商标侵权的归责原则、构成要件、商标权保护范围、商标侵权判定原则、商标与在先权利的冲突、构成侵权的责任承担及赔偿数额等重要问题只有一些原则而没有明确具体的规定，不可避免地导致审判实践中对商标侵权及数额赔偿、权利冲突等问题存在较大的争议，商标侵权判定的执法不统一、赔偿数额有失公平公正等问题时有发生，商标权人、相对人特别是执法者都感到十分困惑。

欣闻我国相关立法部门对商标法正在进行第三次修改并广泛征求意见，本文的写作，主要从审判实践出发，对商标及商标权的明确定义、商标侵权类型、侵权归责原则、商标侵权的判定（包括商标权与在先权利的冲突问题）、判定侵权后合理赔偿数额的确定等问题作一些粗浅理论探讨，另外从立法的角度，对商标法修改和最下一步最高人民法院的司法解释提供一些关于优化商标侵权标准、明确不侵权抗辩类型、规范商标权与其他权利冲突的处理及商标侵权赔偿中应适用的方法及将法定赔偿额提高到１００万元标准等完善立法的建议，以期在我国商标品牌保护中构建更加合理完善的商标权民事保护途径。

关键词：商标权商标侵权权利冲突侵权赔偿ＡｂｓｔｒａｃｔＷｉｔｈｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｋｎｏｗｌｅｄｇｅｅｃｏｎｏｍｙａｎｄｅｃｏｎｏｍｉｃｇｌｏｂａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｔｒａｄｅｍａｒｋｈａｓｂｅｃｏｍｅｔｈｅｋｅｙｅｌｅｍｅｎｔｉｎｉｍｐｒｏｖｉｎｇｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎａｂｉｌｉｔｙａｎｄｔｈｅｓｔｒａｔｅｇｉｃｒｅｓｏｕｒｃｅｓｉｎｐｒｏｍｏｔｉｎｇｔｈｅｅｃｏｎｏｍｉｃｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｄｉｆｆｅｒｅｎｔｃｏｕｎｔｒｉｅｓａｎｄｒｅｇｉｏｎｓ．ＴｈｅｂｒａｎｄｔｒａｄｅｍａｒｋｉｓｓｕｅｉｓａｌｓｏｗｒｉｔｔｅｎｉｎＯｕｔｌｉｎｅｏｆｔｈｅＮａｔｉｏｎａｌＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＳｔｒａｔｅｇｙａｓｔｈｅｉｍｐｏｒｔａｎｔｐａｒｔｏｆＩＰｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ．Ｕｎｄｅｒｔｈｅｎｅｗｓｉｔｕａｔｉｏｎ，ｈｏｗｔｏｐｒｏｔｅｃｔｔｒａｄｅｍａｒｋｒｉｇｈｔｓｆｒｏｍｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅａｎｄＣｈｉｎｅｓｅｓｔａｎｄｐｏｉｎｔａｓｗｅｌｌａｓｈｏｗｔｏｐｒｏｍｏｔｅｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｓｏｃｉａｌｅｃｏｎｏｍｙａｒｅｉｍｐｏｒｔａｎｔｉｓｓｕｅｓｉｎｔｈｅｋｎｏｗｌｅｄｇｅｅｃｏｎｏｍｙｅｒａ．Ｔｈｅａｕｔｈｏｒ，ａｓａｊｕｄｇｅｓｐｅｃｉａｌｉｚｅｄｉｎＩＰｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ｒｅａｌｉｚｅｓｔｈａｔＣｈｉｎｅｓｅｃｕｒｒｅｎｔｔｒａｄｅｍａｒｋｌａｗｏｎｌｙｈａｖｅｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｂｕｔｎｏｔｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｒｕｌｅｓｏｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｉｓｓｕｅｓ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｌｉａｂｉｌｉｔｙｒｕｌｅｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅ
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ｎｓｃｏｕｌｄｈｅｌｐｔｏｂｕｉｌｄｔｈｅｃｉｖｉｌｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｏｎｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇ
ｔｈｅｂｒａｎｄｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｏｕｒｃ０１〕ｌｌｔｒｙ．ＫｅｙＷｏｒｄｓ：ｔｒａｄｅｍａｒｋｒｉｇｈｔｓ，ｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ，ｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｒｉｇｈｔｓ，ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ，ＩＩＩ一、商标侵权概述（一）商标的概念美国著名法学家博登海默在其著作中指出：“概念乃是解决法律问题所必须和必不可少的工具。

没有限定严格的专门概念，我们便不可能清楚和理性地思考法律问题。

没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式将这些思考传达给别人。

”１概念的地位极其重要，所以，在研究商标侵权的司法判定之前，我们有必要首先明确商标、商标权等基本概念，正确界定和理解商标和商标权的含义，这对商标侵权判断具有至关重要的意义。

１、商标的定义商标是商标法中最基本也是最核心的概念，要研究商标法及其制度，必须对商标定义有一个明确清晰的了解。

我国的商标法对商标未作明确的定义，而英国、法国、瑞士、丹麦、加拿大、智利等国家在其商标法中对商标作出了明确的定义。

不同国家对商标的功能、作用、及外部表现的不同理解，导致得出不尽相同的定义。

如前所述，虽然许多国家的商标法对商标给出了所谓的“定义”，但事实上，商标作为一种社会存在，无论在商标法的立法、司法实践还是理论研究，都很难给它下一个完整、准确的定义。

２在各种有关商标的教科书中，不同的专家学者对商标的定义有不同的理解。

较早张序九教授在１９８６年主编的《商标法教程》中首先将商标定义为“所谓商标，就是商品生产者和经营者为了使自己销售的商品，在市场上同其他商品生产者和经营者的商品相区别而使用的一种标记”。

在郑成思教授主编的《知识产权法教程》中将商标定义为“由文字、图形或者组合等构成，使用于商品，用以区分不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一种或者类似商品的显著标记”。

刘春田教授主编的《知识产权法》则认为商标是指一种商品或服务的标记或标记的组合。

而在吴汉东教授主编的世纪法学研究生参考书系列《知识产权基本问题研究》中，对商标的定义则为“商标是商品生产者和经营者或服务的提供者在其商品或者服务
上所使用的，能够将其商品服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品和服务区别开来的标志。

简单１【美】博登海默：＜法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社１９９９年版，第４８６页。

２吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社２００５年版，第５００页。

ｌ的说，商标就是一种区别商品和服务来源的符号或标志。

”３以上学者对商标不同的定义，对于准确理解商标意义的内涵是非常有帮助的。

我们在ＴＲＩＰｓ协议中的第十五条看到对商标则作如下定义“任何一种能将一个企业的商品或服务区别于其他企业
的商品或服务的编辑或标记的组合均为商标。

一ＴＲＩＰｓ协议中的第十五条。

因我国商标较早只是指单一的商品标志未包含服务，随着时代的变迁和社会经济及科学技术的迅猛发展，商标的概念和内涵也会有不同变化，试图要用一段话全面、准确界定商标定义也是困难的。

笔者认为对商标越简单定义（内涵）越能概括商标的定义（外延），对商标的定义应为区别商品和服务来源的符号或标志即是商标。

２、商标权概念不同国家商标权的概念有所不同，在我国，商标权一般被认为商标所有人对其注册商标进行支配的权利。

在一些商标实际使用制度的国家，商标权则是指
商标所有人对其实际使用的商标（包括注册商标和未注册商标）所享有的支配权利４。

我国现行的商标法使用的“商标专用权”一词指代通常意义上的商标权。

商标权是一种法定的权利，它具有通常意义上权利的性质，即它是一种法律对权利人做某种行为的许可和保障以及权利人要求他人做一定行为或者不做一定行为的许可和保障。

５不同的学者和学派对商标权的定义各不相同，“商标权是指商标权人依法对其商标所享有的占有、使用、收益和处分的权利”。

６张序九教授主编的《商标法教程》、郑成思教授主编的《知识产权法教程》和张玉敏教授主编的《知识产权法学》都将商标权定义为对注册商标进行支配的权利。

而在吴汉东教授主编的世纪法学研究生参考书系列《知识产权基本问题研究》中，对商标权的定义则为“商标权即商标所有人依商标法在经核定（或特定）的商品上对其商标进行使用的专有权”。

笔者赞同这一定义，但认为其只定义了在商品上的使用权，忽视了在服务中的使用权。

笔者认为商标权定义应为依照商标法，商标所有权人在经核定的商品上和服务中对其商标进行使用的专有权。

商标权包括使用权和禁用权两个方面。

关于商标权内容，国内学者有两种概３吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社２００５年版，第５０４页。

４周家贵著：《商标侵权原理与实务》，法律出版社，２０１０年７月第一版。

５刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社２００２年第２版，第２９２页。

６刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社２００９年第４版，第２７７页。

括的方法：第一种是将商标权细分为使用权、禁用权、许可使用权、转让权、标记权、续展权等等；第二种是将商标权的内容划分为使用权和禁止权两个方面。

商标的使用权是商标所有人在核定使用的商品或者服务上使用其注册商标的权利，任何除商标权人外的其他人未经商标权人许可不得行使该商标权。

使用权是商标权的核心和灵魂。

禁用权、许可使用权、转让权、标记权、续展权、处分权、商标异议权等等都是从使用权中衍生出来的，禁止权则是商标权人有权利禁止他人在相同或者类似的商品或服务上使用与权利人注册商标相同或者近似的商标。

ＴＲＩＰｓ协议对商标权的规范定义为“注册商标所有人应享有专有权，以阻止任何第三方未经其许可在贸易过程中将与注册商标相同的商品或服务上，如这种使用会造成混淆的可能”。

７因商标的基本功能是识别和区分商品和服务的来源，离开了商标来源的标识功能，所谓的商标就不存在了，商标是商品来源的标识功能、是商品选购的指导功能、商品质量的指示功能、商品销售的广告功能。

商标保护目的和基本出发点就是制止混淆，商标的法律制度和立法目的及社会功能都决定了商标的禁止权范围大于使用权，这就意味商标专用权与商标权并不属于同一概念。

“因为商标专用权仅仅限定了商标权人可排他性使用商标的界限，据此，商标权人自己仅有在核定使用的商品上使用核准注册的商标的专用权，既没有在未经核定使用的相似商品上使用注册商标的专用权，也没有在核定使用的商品使用与注册商标相近商标的专用权。

《商标法》规定了商标权人本身并不享有专有权的行为，有禁止他人实施的权力。

”与著作权和专利权相比，商标权的特征在于“专用权”和“禁止权”的范围不一致，后者的范围大于前者。

８３、商标权的构成通常商标权的内容是商标权利对于注册商标权进行支配的权利，该权利大致包括使用权或者专用权、禁止权、续展权、转让权、许可权等诸多权利。

９商标权也可以理解为商标专用权，是注册商标权人对其商标享有独占、使用、处分、收益的权利。

商标权实质是一种标识性权利，商标权是用于保护商标为目的的民事权利，而商标是一种
使用在商业上的标识，是用来区分商品和服务的，其最基本的特性是标识性，商标权由此成为一种标识权。

对于商标法有关商标权的规定７ＴＲＩＰｓ协议第１６条第ｌ款。

８王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，２００７年９月第ｌ版。

４７０页。

９吴汉东教授主编：《知识产权基本问题研究》，２００５年９月第５６９页。

需要从这种标识性和标识权的法律属性上进行理解。

１０因注册商标不以注册前已经实际使用和具有识别作用为必要，只是以具有显著性为最低要求，即只有以具有显著特征的标志，才可以获得商标注册。

商标获准注册后，即产生注册商标权利（注册商标专用权），法律由此给权利人预留了使用的空间（专有使用权），并赋予禁用权（未经许可禁止使用）。

注册商标制度的特殊功能是经注册给以未实际使用商标的权利和保护。

未注册商标亦受法律保护，但受保扪的前提必须是已经实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性。

１１综上所述，笔者认为商标权保护应包括注册商标权和实际【已经具有识别作用和功能的未注册商标。

（二）商标侵权１、商标侵权概念及特征所谓商标侵权，从字面上看，商标侵权就是对商标权的侵犯，最常见的情形就是他人未经权利人许可擅自使用与其注册商标相同或类似的商标与自己的同类产品上，从而导致消费者对两种不同商品的混淆，从而进行了错误的购物选择。

大部分学者认为商标侵权行为就是对注册商标专用权造成侵害的行为。

另外有学者则认为侵害商标权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或者近似的标志。

也有学者则认为侵害商标权是指未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或者近似的标志，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并足以引起消费者混淆的行为。

另曾有研究者认为由于商标侵权的复杂性及特殊性，导致行为与损害之间的因果关系难以证明，过错的证明不易，所以可将商标侵权行为定义为“违反商标法律法规的禁止性或强制性规定，侵扰商标权人顺利实现其权益的行为”。

笔者坚持认为定义越简单也就越容易判断这一观点，认为商标侵权即是妨碍商标所有人使用注册商标，并足以引起消费者混淆的行为。

当然，该定义仅为一般侵权行为的定义，在特殊侵权如对驰名商标的侵权中，因未注册商标也受到法律保护，对其侵害也应承担相应的侵权责任。

尽管在定义商标侵权行为的概念中存在不同争议，但学者们都对侵害商标权是一种事实行为不持异议，从事实行为的一般特征来看，商标侵权行为在构成上１０孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，２０１２年９月第一版５７页。

１１孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，２０１２年９月第一版５７页。

４具有以下特点（１）商标侵权行为不以意思表示为构成要件，其是一种客观行为，即是业已实施并在客观?隙酝饨缭斐捎跋煊牒蠊 男形 唬ǎ玻┥瘫昵秩ǖ姆 珊蠊 婪 傻闹苯庸娑ǘ ⑸ 环从承形 俗非蟮闹苯幽康模 淮嬖谛形 怂 て诘囊馑夹ЯΓ唬ǎ常┥瘫昵秩ㄐ形 蚍 戏ǘㄊ率狄 闪ⅰ＃鄙时昵秩ㄐ形 粲谇址钢 恫 ǖ姆欠ㄐ形 肫渌 恫 ù丛煨形 谎
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耆赵鸬氖率敌形 ?２、商标侵权归责原则在商标侵权归责问题中，在理论界一直存在不同争议未达成共识，但归纳起来主要有三种，第一种为过错归责原则；第二种为无过错归责原则；第三种为过错推定原则。

同样，在商标侵权案件的审理中，
法官对商标侵权归责原则的适用问题看法也是五花Ａｆ－Ｊ不统一，有的主张适用过错归责原则，有的主张使用无过错归责原则，有的主张适用过错推定原则，有的则根据国内外的判例自行进行归纳总结后再进行适用等等。

就商标侵权归责原则，主要有以下三种理论：第一种为过错归责原则理论，该理论认为商标侵权实质是民事侵权，属于民事侵权的范畴，故在大的方面应该适用过错归责原则。

民事侵权中的过错，是指行为人在实施侵权行为时的主观状态。

过错归责原则是以过错为归责的依据和标准，在行为人主观有过错的情况下，才承担侵权责任，否则，不承担侵权责任。

这种主张在我国原商标法有明确的体现。

如１９９３年我国商标法第３８条第（２）项规定的“销售明知是假冒注册商标商品的”，１９９５年修订的《商标法实施细则》第４ｌ条第（１）项“经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”及第（３）项“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，上述行为是否侵权，当时的法律规定的就是过错归责原则。

第二种为过错推定责任理论。

该理论认为商标侵权归责原则应是过错推定原则，该原则是以推定的过错作为归责的依据和标准，即只要行刿人没有证据证明自己主观上没有过错，就推定其主观上存在过错，并以此确定行为人的责任。

过错推定原则实际上是过错责任原则的发展，过错推定原则仍以行为人主观上有过２周家贵著：《商标侵权原理与实务》，法律出版社，２０１０年７月第一版，第２０页。

５错为侵权责任的构成要件，只不过将商标权人承担证明商标侵捌人主观上有过错的举证责任改变为商标侵权人承担自己无过错的举证责任。

因其本质是民事诉讼制度中举证责任的重新分配，而并非归责原则的实质性改变，实质上仍然是属于过错责任原则的范畴，严格意义上讲不属于一种独立的归责原则。

第三种为无过错归责原则，该观点主张商标侵权归责原则是无过错归责原则，顾名思义，该原则是不以过错作为归责的依据和标准的，即行为人在主观上没有过错的情况下也要承担责任。

在我国现行的商标法中，第五十二条第（２）款取代了原１９９５年商标法第三十八条第（２）款的“明知”。

对销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，适用无过错责任原则取代原先的过错责任原则。

从上述分析商标侵权行为的本质及商标侵权保护目的出发，我们可以推定出在商标侵权判断中的归责原则应该为无过错责任原则，即商标侵权行为判断与侵权人的主观心态无关，只要是对权利人的商标权进行了侵犯，不管侵权人主观有无恶意或过错，均应当承担相应责任。

因从我国商标法规定的商标侵权行为来看，现行《商标法》和《商标法实施条例》都去掉了原有关于明知或应知的规定，在销售侵权行为的认定中，不需要考虑“过错”这个主观要件，对不法经销商具有一定威慑力，在商标侵权判定中的适用的理论为过错归责原则，笔者认为无过错归责原则与过错归责原则和过错推定原则相比，更科学合理，也匣符合知识产权国际保护大趋势，３、商标侵权的分类当今世界各国都不在其商标立法中对商标侵权分类进行定义，而是把各种商标侵权行为一一列明，这些商标侵权行为之总和，就是商标侵捌的全部内涵。

以下是对商标侵权行为的分类（１）英国分类《英国商标法》第１０条规定的商标侵权行为包括：第一、在贸易过程中在与商标权人的相同或类似的商品或服务上使用了与注册商标相同或近似的标记；第二、相关的商品或服务与该注册商标的商品或服务不近似，而且，该商标在英国有一定的声誉，如没有正当理由，该标记的使用会不公平地利用该商标的显著性或声誉，或对该显著性或声誉造成有害的影响；第三、将上述标记粘贴在商品或包装上，提供
或陈列供销售带有该标记的商品，将商品投放到市场，或存储该商品，或进出口该商品，或在广告中使用该标记，或在做广告的材料上使用。

（２）美国分类《美国兰哈姆法》第１１１４条规定了以下两类侵权行为：第一、任何人未经注册人的同意，在商业中将一注册商标的复制、伪造、仿冒或逼真的仿制品用于与任何商品或服务的销售、推销、经销或广告宣传有关方面，这种使用可能引起混淆，或引起误认，或可能是欺骗；第二、任何人未经注册人的同意，复制、伪造、抄袭或逼真地仿制注册商标，并将这种复制、仿造、抄袭或逼真仿制的商标应用于企图在商业中与商业或服务的销售、推销、经销或广告有关方面使用的标签、招牌、印刷品、包装、包纸、容器或广告上，这种使用可能引起混淆，或引起误认，或者可能是欺骗。

在１９９５年对《兰哈姆法》修订后，美国将对商标的保护从防止混淆扩张至防止淡化，商标权的范围也有所扩大，商标侵权行为也从一般侵权行为扩张至特殊侵权行为以满足商标保护不断发展的需要。

（３）欧盟对商标侵权的分类欧盟则对商标侵权行为分为一是未经注册商标所有人同意在相同商品或者服务使用与注册商标相同的标记；二是未经商标所有人同意在相同或者类似商品或者服务上使用与注册商标相同或者近似的标记，且可能造成相关公众的混淆。

在１９８９年的《一号指令》和１９９３年颁布的《共同体单位商标条例》都引入了淡化理论，在法律上明确了淡化行为属于侵权。

（４）ＴＲＩＰｓ协议对商标侵权的分类ＴＲＩＰｓ协议第十六条第１款则把商标侵权行为划分为三种：第一、未经注册商标人所有人许可在贸易过程中使用使用与注册商标相同的标记去标示相同的商品或服务。

第二、未经注册商标人所有人许可在贸易过程中使用与注册商标相同或者近似的标记去标示相同的或者近似的商品或服务，从而导致混淆的可能性；第三、在非类似商品或服务上通过复制、模仿、翻译驰名商标得来的标记，且会暗示该商品或服务于驰名商标所有人之间有某种联系，从而使驰名商标所有人的利益可能受到损害。

（５）我国对商标侵权行为的分类我国商标法对侵权行为也是采取列举式。

根据现行《中华人民共和国商标法》《商标法实施条例》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规规定，下面行为属于法律法规界定的侵权行为：第一、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；这是现实中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商标权人的禁止权的行为，这类行为可细分为四种情况：①同一种商品上，使用与注册商标相同的商标，此为假冒商标行为；②在类似的商品上，使用与注册商标相同的商标；③在.。