浅谈“变合法持有为非法所有”行为如何定性

浅谈“变合法持有为非法所有”行为如何定性作者：饶鸣吉
来源：《法制与社会》2015年第13期
摘要诈骗罪、盗窃罪与侵占罪在主体、客体、主观方面基本一致，在以欺骗与秘密方式相交织作案的案件中，三者比较难区分。

诈骗罪的本质是骗取交付，相对人因相信行骗人所说所为而情愿交付财物;而盗窃罪本质是秘密窃取之前并不合法控制或持有的财物;侵占罪则是行为人将其合法控制之下的财物予以侵占，变合法持有为非法所有。

关键词盗窃侵占财物占有
作者简介：饶鸣吉，福建省明溪县人民检察院办公室主任。

中图分类号：D920.5 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）05-070-02
基本案情：李某与张某是朋友关系，李某因身份证有误，到银行开户被拒，经与张某商量，用张某的身份证到银行开设一账户（银行储蓄卡），由李某持有使用。

2014年9月，张某谎称朋友要汇款给她，向李某借用上述银行储蓄卡，在还银行卡时，张某用自己的另一张银行卡充当上述储蓄卡。

尔后，张某通过更改密码取走李某存入卡内的5万元人民币。

同年11月，李某在存钱时发现储蓄卡被更换，遂向公安机关报警。

张某承认取款，并偿还李某3万元人民币。

分歧意见：对该案如何定性，有以下三种不同意见：
第一种意见认为：张某的行为构成诈骗罪。

张某虚构朋友要汇款给她的事实，骗取李某的信任，从而使李某“自愿地”将银行卡交给张某。

尔后，张某隐瞒真相将5万元取走，数额较大。

其行为符合诈骗罪的特征。

第二种意见认为：张某的行为构成盗窃罪。

张某在还银行卡时，故意用自己的另一张银行卡充当借用的银行卡。

随后，瞒着李某更改密码，秘密地将卡内的5万元取走，数额较大。

其行为符合盗窃罪的特征。

第三种意见认为：张某的行为构成侵占罪。

评析：笔者同意第三种意见。

根据刑法的规定，诈骗罪是指主观上非法占有，客观上采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

其客观方面的构成要件一般包含四个要素：第一是行骗。

行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人“自愿地”交付财产，这是诈骗罪的本
质特征，也是诈骗罪区别于以秘密窃取为手段的盗窃罪的关键。

在实践中，欺骗手段表现为虚构事实、隐瞒真相，或者两种兼而有之，其目的都让相对人陷入错误的认识而“自愿”交付财物。

第二是被骗。

因行为人的施骗行为，相对人产生了认识上的错误。

也就是说行为人的欺骗手段与相对人的错误认识之间具有因果关系。

如果相对人的错误认识不是行为人的欺骗手段引起的，或行为人的欺骗手段并不足以使相对人产生错误认识，不成立诈骗罪。

第三是交付。

相对人陷于错误认识之后，“自愿地”、“和平非暴力地”交付财物，对交付财物这一行为符合他当时的认识，也就是说相对人在交付财物的时候他并不认为被骗，这是诈骗罪得以完成的必备条件。

实践中，可以是实物交付，也可以是权利转让;可以由被害人直接交付，也可以是被害人委托的第三人交付。

第四是受损。

随着相对人的交付，财物的所有权发生转移，行为人获得非已财物，整个诈骗行为完成。

简单地看，诈骗案件的行为流程如下：行为人针对相对人行骗→相对人因此产生错误认识→相对人基于错误认识而交付财物→财物所有权发生转移，被害人受损，行为人获得非已财物。

在本案中，张某虽然实施了欺骗行为，即谎称朋友要汇款给她，李某误以为真，也把银行卡交给张某，表面上看似“交付”行为。

其实不然，李某交给张某银行卡的行为，不是交付银行卡内的5万元人民币，李某没有因为张某要借用银行卡就把银行卡内的钱交付张某，也就说李某并未因错误认识而作出处分财物的决定和行为。

所以张某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，不构成诈骗罪。

本案准确定性的关键是要正确区分盗窃罪与侵占罪。

盗窃罪是指行为人主观上非法占有，客观上采取秘密的手段，窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

而侵占罪则是指行为人主观上非法占有，把代为保管或持有的他人财物、遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。

两者的相同的地方，主观上都是非法占有，作案手段有时相似，比如，均采取自认为财物所有人不知道的方式，把他人的财物非法占为己有。

而两罪的区别要从侵害对象（即财物）的状态来分析，盗窃罪是“转移型”犯罪，行为人对所盗窃的公私财物不具有合法的占有权，也就是在实施盗窃之前并没有合法控制或持有该财物，通俗地说，财物是在他人控制下。

而侵占罪是“非转移型”犯罪，是行为人把合法控制之下的财物非法据为所有，即“变合法持有为非法所有”，这是盗窃罪与侵占罪的根本区别。

如何认定“合法持有”他人财物呢？“合法持有”是指以合法的方式（或至少没有采用违法犯罪方法），取得对他人财物暂时的占有权，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

财产所有人、保管人以合法的方式将财物的占有权转移给行为人，行为人“代为保管”财物，也就是“占有”财物，其法律和事实上的原因和根据是多种多样的。

从客观上说，占有是指事实上的支配，除物理范围内的支配外，还包括社会观。