商法讲义

《商法》讲义
主讲老师简介：赵煌，管理学硕士、法学学士。

第一部分商法总论P3
(一)商法的概念
商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。

调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。

（二）任何理解商法的概念。

首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。

商事关系包括组织关系和交易关系。

其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。

组织关系商人商法商事关系交易关系商行为
所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。

商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。

商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。

商事主体在教材里也叫商人。

商人在这里是指主体，不是指具体的个人。

更多的是指公司和合伙。

公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲
几句。

所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。

商人应具备三个基本条件：
（1）实施商行为；
（2）以自己的名义实施商行为；
（3）以实施商行为为常业。

其他书中认为，还有（4）以营利为目的。

商行为就是适用商事法律规范的营利行为。

商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。

商行为可以如下分类：
（1）双方商行为与单方商行为；
双方商行为是指双方都是商人。

单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。

（2）绝对商行为与相对商行为；
绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。

相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。

（3）基本商行为与附属商行为；
基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。

附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而
言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。

（4）纯然商行为与推定商行为。

纯然商行为是指直接法律认定的行为。

推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。

商事行为一定要合法，与民事行为一样。

三、公司法对公司的分类。

P52
（一）我们的教材，提到以下几种类型：
1. 有限责任公司。

公司以自己的资产对社会负责。

是人和公司
2. 股份有限公司
3. 国有独资公司
4. 无限责任公司（公司法没有规定此种形式）
5. 两合公司（公司法没有规定此种形式）
（二）外国公司分支机构P83
1、外国公司的概念
根据《公司法》第199条第1款规定，外国公司可以依法在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。

什么是外国公司？
依据该条第2款规定，《公司法》所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。

外国公司的衡量以设立准据法和本公司所在地为标准，而不论其股东国籍、股份认购或营业中心地等，也不须经中国政府认许，只要符合以上两个条件，即当然取得外国公司资格，有权在中国境内设立分支机构。

2、外国公司的分支机构的概念
为了进一步促进国内外经济合作，方便外国企业来华从事商业活动，《公司法》以专章对"外国公司的分支机构"的有关法律问题作了规定。

所谓外国公司的分支机构，是指外国公司在中华人民共和国境内设立的不具有法人资格的从事生产经营活动的经济实体。

外国公司的分支机构不同于外国企业常驻代表机构，也不同于外商投资企业。

外国企业常驻代表机构是指外国的公司、企业以及其它经济组织派驻中国境内的办事机构，虽然它也是非独立核算的非法人组织，但它仅仅代表其所属公司、企业或其它经济组织，在中国境内从事一定业务范围的联络、咨询服务工作，是不直接从事经营活动的非经济实体。

外商投资企业则实行独立核算，一般都具有法人资格，能独立承担民事责任，既不是派出的代表机构，也不是分支机构。

其组织形式多样化，既有合资、合作，也有独资；组织机构也较复杂，以董事会来管理企业。

3、外国公司在中国设立分支机构之条件
根据《公司法》第201条、第202条规定，外国公司在中国设立分支机构必须符合以下基本条件：（1）必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或代理人；
（2）必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。

对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定；
（3）外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式；
（4）外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

4、外国公司的分支机构的权利、义务
《公司法》对外国公司分支机构的权利、义务作了概括的规定。

《公司法》第203条规定："外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。

外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

"分支机构不同于公司的子公司，无独立的法人资格，自然也就没有独立承担民事责任的资格。

《公司法》第204条规定："经批准设立的外国公司分支机构，在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益，其合法权益受中国法律保司的分支机构而特殊。

5、外国公司在中国境内设立分支机构之程序
《公司法》第200条规定：外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

同时，《公司法》第226条规定：外国公司违反规定，擅自在中国境内设立分支机构，责令改正或者关闭，并可处以1万元以上10万元以下的罚款。

由此可见，中国对外国公司分支机构的设立，采取的是比较严格的核准主义原则，这对促进开放时间还不长的中国国际经济合作与交流的健康发展是很有必要的。

外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。

具体程序：
1、进行准备。

外国公司到我国开办分支机构首先要进行可行性论证。

要了解中国的经营环境、法律政策环境，进行技术的、财务的、人事的分析，选择经营项目和经营场所，做好必要的进入准备工作。

2、申请批准。

外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机构提出申请。

这里所说"中国主管机关"主要是指我国政府有关外资的管理机关。

如果是经营特种行业的业务，主管机关则是指特种行业的管理机关。

如外国金融企业来我国开办分支机构，则须向中国人民银行提出申请。

3、审批。

主管机关受理外国公司申请后，应对其设立分支机构的有关事项、文件从速逐一进行审核。

凡设立符合国家需要，符合法律规定的，即予以批准。

否则不予批准。

4、登记发照。

外国公司设立分支机构的申请被批准后，向我国公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

营业执照签发之日，为外国公司分支机构成立之日。

5、公告。

外国公司分支机构成立后，应当进行公告。

6、外国公司分支机构之清算
根据《公司法》第205条规定，外国公司撤销其在中国境内的分支机构时，必须依法清偿债务，进行清算。

因其他原因而撤销，是否必须清算，《公司法》未作规定。

外国公司分支机构的清算程序依照《公司法》有关公司清算的规定执行。

未清偿债务之前，不得将分支机构的财产移至中国境外。

第二部分商事公司
公司基本财产制度P181
一、公司资本制度
（一）注册资本的概念
公司的注册资本是公司设立时所有的资产，是投资者在公司登记机关登记的实际出资额的总和。

在我国，公司资本仅仅是指注册资本，就是公司成立时有公司章程确定的规定出资额的总和。

注册资本是公司作为法人民事主体对内经营和对外承担民事责任的财政能力，一个公司没有必要的自有资产就不能具备必要的生产经营能力，也不能取得必要的市场信用。

所以注册资本不但是公司对内进行生产的需要，而且是公司对外承担民事责任的需要。

我国的公司法律制度要求公司在设立时必须具备一定的注册资本，这些规定，我们应该熟悉：
以生产经营为主的公司的注册资本不少于人民币50万元；
以商品批发为主的公司的注册资本不少于人民币50万元；
以商业零售为主的公司的注册资本不少于人民币30万元；
科技开发、咨询、服务性公司的注册资本不少于人民币10万元。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元。

此外，设立综合类证券公司注册资本最低限额为人民币5亿元，设立经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币5000万元。

（二）公司资本之特点
1、记载于公司章程；
2、成立时要募足，为时缴资本；
3、不得低于法定最低限额；
4、必须经过登记。

（三）公司资本之意义
1、公司资本是公司成立之必要条件，是公司经营之物质条件；
2、公司资本是承担责任的基础和保证；公司规模大，资质好，创利能力和抗风险能力就强。

3、公司资本是公司登记机关确定公司经营范围的依据之一。

（四）公司资本原则
1、公司资本确定原则
又叫公司资本法定原则。

是指公司资本应该记载于公司章程，并在公司成立时募足。

例如，《公司法》第二十三条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。

第二十五条规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

第七十八条规定，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

2、公司资本维持原则
又叫公司资本充实原则。

是指公司应当经常保持与资本额数量相当的财产。

普通做法是：亏损的必须弥补；无利润时禁止分配股利；债务不得抵消，就是公司的债务人，不得以其对个别股东的债权主张抵消，例如，张某欠甲公司5万元，甲公司的李股东欠张某5万元，张某不得要求抵消；不得发行低价股票；发起人应该负连带认
缴责任。

3、公司资本不变原则
公司资本不变原则是指非依法定程序，不得改变公司总资本。

这个原则的本意在于阻止公司减少资本，损害债权人的利益。

4、我国公司法类似的规定。

我国公司法有类似规定，例如：
（1）公司增减注册资本须经过股东会讨论决议，并且在登记机关办理变更登记；
例如，公司法第三十八条规定，股东会行使的职权有：对公司增加或者减少注册资本做出决议；第一百零三条规定，股东大会行使的职权：对公司增加或者减少注册资本做出决议；第一百八十八条规定，公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

（2）减少公司注册资本必须履行债权人保护程序；就是向债权人发出通知或通告，债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保；
例如，公司法第一百八十七条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股应当按照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

（3）股份公司发行新股增资，要符合严格的条件限制，经过严格审批程序；
（4）公司变更注册资本，应该由会计师事务所增加部分，或减少后的注册资本验证，出具验资报告。

再如：
（1）累积转投资不得超过净资产50%；
（2）发起人或原始股东对现金出资之外的出资价值负保证责任；
（3）发起人有连带出资填补责任；
（4）禁止发起人或股东在登记后，抽回投资；
（5）不得发行低价股票；
（6）在弥补亏损前，不得分配股利给股东；
（7）必须依法提取和使用公积金；
（8）除法定情况以外，公司不得收购本公司的股份。

（五）注册资本的构成。

1、现金条件。

投资者可以用现金入股，现金一般指本币，如果是外汇则要以投入现金的当天的外汇牌价汇率折合成本币金额。

对有限责任公司而言，股东投入的现金必须在公司登记之前按照章程规定的数额交足。

对股份有限责任公司而言，其发起人（基本股东）必须要按照公司章程（草案）规定的数额认购股份（发起人认购的股份至少达到公司股本的35%）。

2、动产出资条件。

动产出资至少应当符合以下条件：
第一，动产出资作为股本须要经过法定的资产评估，由符合资格的资产评估机构，按照资产评估法律法规的规定对出资的动产进行市场价值评估。

第二，强调动产对公司的用途，该动产必须是公司生产经营所必须使用的，或者能够在公司的生产经营中发挥作用的。

第三，出资人拥有拟出资的动产产权，以及产权不存在争议。

3、不动产的出资条件。

以不动产出资，需注意下列问题：
第一，投资者须拥有房屋不动产的产权、土地不动产的使用权，并且这些权利没有争议。

第二，如果是通过划拨方式取得的土地使用权作为投资的，必须要经过国有资产管理部分的批准，并且补交土地使用费。

如果是农村集体所有的土地作为股份出资
的，必须经过土地管理部门的批准将其转为国有土地，然后才能将该国有土地的使用权作为有效的股份。

第三，以土地、房屋等不动产出资的，须经过资产评估，资产评估不实的，除了评估机构需要承担的法律责任外，其他的股东对不实部分造成股本减少的，应当对
公司登记部门和公司清算承担连带责任。

说一个例子,帮助大家理解。

第三部分公司债券概述P285
1、概念。

公司债券是：公司为了筹集生产经营资金，依照公司法和证券法和有关行政法规的规定向社会公开发行并约定在一定期限内还本付息的有价证券。

公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿，记名债券应当在公司债券存根簿上载明下列事项：债券持有人的姓名或者名称、住所；债券持有人取得债券的日期及债券的编号；债券总额，债券的票面金额，债券的利率，债券的还本付息的期限和方式；债券的发行日期。

2. 公司债券的种类
（1）记名债券。

《公司法》第168条规定，公司债券可分为记名债券和无记名债券。

（2）无记名债券。

公司可以根据需要发行无记名债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额，债券的票面金额，债券的利率，债券的还本付息的期限和方式，发行日期及债券的编号。

（3）可转换公司债券。

上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。

发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券管理部门批准。

公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。

发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。

可转换公司债券有有利的一面，也有不利的一面，对于发行公司来说，有利一面包括：
A 能以较低的成本筹集大笔的、长期的资金；
B 可以获得较高的股票溢价；
C 有利于改善公司财务结构；
D 有利于筹措资金。

不利一面包括：
A 会稀释公司股票的每股盈余，也可能引起公司股票下跌；
B 将增加公司分派股利的负担；
C 增加税收负担；
D 也许会影响公司高级管理人员的稳定；
E 如果将来转换失败，公司财务会陷入绝境；
对于投资人来说，其优点是：
A 转换权使投资人有机会在证券市场直接获利；
B 转换机会也是一种价值，它是也是投资收益的保障；
C 可期待股票的高收益；
D 可转换公司债券先于股东受偿；
不利之处：
A 比普通债券贵；
B 比股票贵；
C 价值不稳定；
D 转换后失去债权的保护；
E 如果发行条件中没有约定"反稀释条款"，投资人可因转换价格的变动，受到更大的损失。

3. 公司债券的转让。

其中记名债券由债券持有人以背书方式或者法律法规规定的其他方式转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

（二）发行公司债券的主体
为了最大限度地避免公司债券不能偿还的风险，公司法和证券法规定了发行债券主体的资格：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。

目前能够发行公司债券的主体尚不包括非国有的有限责任公司和小型有限责任公司，也不包括非公司企业。

（三）发行公司债券的条件
1、资产条件。

股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，
有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。

2、发行债券总额的限制。

无论公司的生产经营情况如何，公司发行债券的总额累计不得超过公司净资产的40%。

3、盈利条件。

拟发行债券的公司最近三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息。

《公司法》要求发行公司必须具有比较好的业绩，公司的业绩好才能还本付息，如果公司经营刚刚保本或者微利，就不符合发行债券的盈利条件。

4、利率条件。

公司发行债券是从货币市场上直接融资的行为，因融资产生的风险不但会给债券发行公司造成损失，而且会给货币市场造成不必要的波动。

所以融资必须符合一定的条件。

为了防止有些公司在货币市场进行不正当竞争，法律规定公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

5、资金用途限制。

筹集的资金投向符合国家的产业政策，公司必须将筹集的资金用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

（四）发行公司债券的限制。

《公司法》第162条规定，凡是有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：前一次发行的公司债券尚未募足的；对已经发行的公司债券或者其他债务有违约或者延
迟支付本息的事实，且仍然处于继续状态的。

（五）积极条件和消极条件：
如果我们把发行条件分成积极条件和消极条件：
1、积极条件：
（1）那些公司可以发行。

《公司法》159条规定：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券。

这是为了最大限度地避免公司债券不能偿还的风险。

目前能够发行公司债券的主体尚不包括非国有的有限责任公司和小型有限责任公司，也不包括非公司企业。

（2）资产条件。

股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，
有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元。

（3）发行债券总额的限制。

无论公司的生产经营情况如何，公司发行债券的总额累计不得超过公司净资产的40%。

（4）盈利条件。

拟发行债券的公司最近三年平均可分配利润足以支付债券一年的利息。

《公司法》要求发行公司必须具有比较好的业绩，公司的业绩好才能还本付息，如果公司经营刚刚保本或者微利，就不符合发行债券的盈利条件。

2、消极条件：
（1）利率条件。

公司发行债券是从货币市场上直接融资的行为，因融资产生的风险不但会给债券发行公司造成损失，而且会给货币市场造成不必要的波动。

所以融资必须符合一定的条件。

为了防止有些公司在货币市场进行不正当竞争，法律规定公司债券的利率不得超过国务院限定的利率水平。

（2）资金用途限制。

筹集的资金投向符合国家的产业政策，公司必须将筹集的资金用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

（3）前一次债券尚未募足。

《公司法》第162条规定，凡是有下列情形之一的，不得再次发行公司债券：前一次发行的公司债券尚未募足的；
（4）违约或者延迟支付本息。

对已经发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍然处于继续状态的。

第四部分票据法P583
一、票据
（一）票据的概念
广义上的票据包括各种记载一定文字，代表一定权利的文书凭证，如股票、债券、货单、车船票、汇票等，人们笼统地将它们泛称为票据。

狭义上的票据则是一个专用名词，专指票据法所规定的汇票、本票和支票等票据。

票据是出票人依票据法发行的、无条件支付一定金额或委托他人无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种文书凭证。

（二）票据的分类
关于票据的分类，要依各国关于票据的立法情况而定。

我国《票据法》将票据分为汇票、本票和支票三种。

汇票就是出票人委托他人于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。

汇票在出票时有三个当事人：出票人，即签发汇票的人；收款人，即持汇票向付款人请求付款的人；付款人，即受出票人的委托向受款人付款的人。

本票就是出票人自己于到期日无条件支付一定金额给受款人的票据。

本票在出票时只有两个当事人：出票人，即签发本票并负付款义务的人；受款人，即持本票向出票人请求付款的人。

支票就是出票人委托银行或其他法定金融机构于见票时无条件支付一定金额给受款人的票据。

支票在出票时有三个当事人：出票人，即签发支票的人；受款人，即持支票向付款人请求付款的人；付款人，即银行或其它法定金融机构。

（三）票据的特征
1．票据是设权证券。

所谓设权证券，是指票据权利的发生必须首先作成证券。

票据作成前，票据权利不存在，票据权利是依票据的作成同时发生的。

没有票据，就没有票据上的权利。

票据的作用在于创设一定的权利。

因此，票据为设权证券。

2．票据是债权证券。

票据所表示的权利，是一种以一定金额的给付为标准的债权，因而票据是债权证券。

进一步讲，票据所创设的权利是金钱债权，票据持有人，可以对票据记载的一定数量的金钱向票据的特定债务人行使请求付款权，所以票据是债权证券中的金钱债权证券。

3．票据是文义证券
票据所创设的权利义务内容，完全依票据上所载文义而定，而不能任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。

即使票据上记载的文义有错，也要以该文义为准。

例如，当票据上记载的出票日与实际出票日不一致时，以票据上所记载日期为准。

因此，票据为文义证券。

4．票据是要式证券
票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效，此外，票据的签发、转让、承兑，付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，所以票据是要式证券。

5．票据是无因证券
票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，权利人享有票据权利只以持有票据为必要，至于这种支付关系的原因或者说权利人取得票据的原因均可不问，即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。

持有票据的人行使权利时无须证明其取得证券的原因。

因而票据是无因证券。

6．票据是流通证券
在西方国家，票据制度强调票据的流通性，英、美等国就以"流通证券"来形容票据。

因为票据可经背书或交付方法转让于他人，具有流通性，所以，票据是流通证券。

一般说来，无记名票据，仅依交付就可转让；记名票据，必须经背书才能交付转让。

7．票据是完全有价证券。