美国商标侵权标准

美国商标侵权标准
一、在美国，判断商标侵权的最基本的标准
一个商标的拥有权，是由商标的注册时间先后决定的。

也就是说，谁先使用一个商标，谁就拥有该商标。

因此，判断一个商标是否侵犯另一个商标的权利，就看谁先使用这个商标。

但是，并不是任何两个相同的商标都不允许同时存在。

这时，判断商标是否侵权的另一个标准是，新商标的出现是否会让第一个商标的客户错误地把第二个相同的商标当成第一个商标。

如果两个商标是在完全不同的行业或不同的地区，有着不同的顾客群，并且有着不同的销售渠道，那两个相同的商标是可以同时存在的。

但是，这一判断标准对哪些著名的商标并不适用。

比如说，如果您使用麦当劳的商标甚至是相似的图案去卖汽车，这看起来似乎与麦当劳卖的快餐风马牛毫不相干，法庭仍然会判您侵权。

事实上，即使是法庭最终的判决对您有利，您也很难有精力和财力与一家大公司在法庭上周旋，等到法官判决的那一天。

所以说，在选择美国商标时的一个重要原则，就是要避免与任何著名的商标相似。

否则的话，会给您带来无穷的麻烦。

美国是世界上较早制定商标法的国家，美国较早的商标保护是由法院根据普通法对未注册的商标保护进行判决。

1837年，马萨诸塞州法院开始受理有关商标的诉讼案件。

联
邦法院从1844年开始受理英国制造商控告一美国公民侵害其商标的诉讼案件。

在侵权诉讼当中，合理的法律依据是判断被告方的商标是否侵犯了原告方的商标权首先要考虑的问题。

对此，美国的联邦商标法——《兰哈姆法》绐出了清楚的界定。

美国国会在制定《兰哈姆法》时明确指出防止消费者混淆是其主要的立法目的。

在这种立法思想的指导下，《兰哈姆法》第2条、第32条和第43条将导致消费者混淆、误认或欺骗，作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的事由。

美国《兰哈姆法》第2条规定：凡可用以识别申请人物品与他人物品的商标都不应因其性质拒绝按主要注册簿予以注册，但有下列情形之一者除外：......(四)包含有与他人已在专利与商标局注册的某一标志十分相似的标志，或者是他人在美国已经在先使用并且尚未放弃的某一标志或商号，而一旦在申请人的物品上使用有可能引起混淆、误解或欺骗。

针对未注册但由使用而产生的商标，《兰哈姆法》第43条规定：“任何人以商业目的在商业上使用任何文字、词组、姓名、符号或图形及其组合，或使用任何虚假的来源标记、虚假或误导的事实描述、虚假或误导的事实陈述于商品、服务或商品容器上的人，只要：(A)可能造成他／她与他人之间存在从属、联系或联合关系的棍淆、误解或者欺骗，或者引起其商品、服务或商业行为来源于他人或获得他人支持或赞助的混淆、误解或者欺骗；……将会面临民事诉讼”。

美国第三巡回法院也明确指出，“原告要根据《兰哈姆法》证明商标侵权或不正当竞争，他必须证明(被告)使用该商标来标识商品或服务可能导致混淆”。

美国以消费者可能发生混淆作为商标侵权的判断标准，是以1946年的《兰哈姆法》为基础，经过1962年修改和1988年修改而逐步扩张和完善的。

1946年《兰哈姆法》第43条规定，原告在商标侵权诉讼中必须证明被告的商标使用行为“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。

由于法条中明确使用了“消费者”这一个词，法院在判断是否存在混淆的可能性时，以实际的购买者是否误认为使用了侵权商标的商品来源于原告进而购买该产品为标准，强调的是实际的消费者，关注的是实际购买时发生的混淆。

美国在1962年修改《兰哈姆法》时，删除了第43条中“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”，美国参议院所作的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。

美国《兰哈姆法》的这种修正，为售前混淆和售后混淆获得法院认可铺平了道路。

1946年《兰哈姆法》规定应当以对产品的“来源”产生混淆作为诉讼的前提，1962年修改《兰哈姆法》时删除了“来源”之表述，一些法院由此推断商标混淆的类型，已经从来源混淆扩大到了支持或赞助等经济联系上的混淆。

为了进一步明确
商标混淆包括直接混淆和间接混淆，美国在1988年再次修改《兰哈姆法》第43条时，明确规定混淆包括了有关来源的“从属、联系或联合关系”的混淆，以及有关产品的“来源、赞助或支持”的混淆。

从《兰哈姆法》第43条的规定可以看出，美国是以消费者发生混淆作为商标侵权的判断标准，当然这里的消费者，既包括了实际的消费者，也包括了潜在的消费者；这里所谓的混淆，既包括了传统的购买时混淆，也包括了售前混淆和售后混淆，既包含了对商品来源发生混淆的直接混淆，也包括了间接混淆，即消费者对经营者之间经济上联系所发生的混淆。

该条款针对的是没有经过注册的商标，即通过使用产生的商标。

《兰哈姆法》第32条规定：凡是不具有法律上的权利，又没有得到商标权人同意的任何人，而具有下列事项之一者即构成商标权之侵害，商标权人可依法提请民事诉讼：一、将已注册商标之复制、伪造、影印、仿造品贴附或显示于有关物品或服务业之贩卖、供销或广告上而为商业使用，足致发生混淆、误认或欺骗的；
二、意图为商业使用而将已注册商标之复制、伪造、影印、仿造品适用于有关商标或服务之标签、牌示、印刷物、装箱、包装容器或广告上，足致发生混淆、误认或欺骗的。

该条款针对的是联邦注册商标。

判断混淆需要考虑的因素在判断是否存在混淆的过程中，以下因素需要考虑：这一因素通过原告商标的市场强度和概念强度来综合判断。

市场强度通过
使用该商标的产品的市场份额、销售量以及通过该商标所做的广告宣传的力度来衡量。

而商标的概念强度则通过该商标属于四类商标的哪一种来判断：描述性商标、暗示性商标、联想性商标和创造性商标的强度越来越强，受保护的程度依次越来越大，相应容易产生混淆的可能性越大。

商标的相似程度通过原告与被告商标之间的发音、外观和含义来判断。

一般来说，以文字商标为商标名称，消费者以口头或电话订货，或商品是以收音机或电视为宣传媒介时，听觉上的反应足以发生混淆的，即可认定为发音相似。

外观相似是以整体外观印象为判断基础，来观察包括字母、图形、记号或者它们的联合形成的标识是否会给普通消费者造成混淆。

含义相似则考察被告商标的意义与原告商标的意义是否相同或近似。

即使两个商标之间文字、外观、发音都不相同，只要大众消费者足以产生混淆，即可认定为近似。

例如Cyclone(飓风)和Tomado(旋风)用在电线篱笆上所产生的混淆。

商标所依托的产品越相似，其商标产生混淆的可能性越大。

反之，产生混淆的可能性则越小。

如果原告很有可能或已经有前兆将其商品延伸到被告的商品领域，则产生混淆的可能性大。

否则，产生混淆的可能性小。

这一因素实际上也与原告和被告销售商品的种类范围有关。

如果二者销售的种类范围相差较远，产生混淆的可能性小；如果二者销售的商品种类范围非常相近、或者有交叉，或者即将交叉，那么产
生混淆的可能性大。

一般来说不能将原告商品与被告商品放在一起来证明商标实际混淆的存在，而是要将被告商品单独考察是否会使普通消费者产生混淆。

证据的收集往往通过市场问卷调查来进行。

如果问卷调查显示大部分普通消费者将原告和被告的商标混淆，则说明混淆可能性大；如果混淆两者商标的普通消费者比例较小，则说明混淆可能性小。

如果被告明知原告商标的存在，仍然使用与之相同或相似的商标，则法庭会认为被告是在刻意抄袭模仿原告的商标，以期造成混淆。

如果被告产品的质量非常低劣，则会对原告的商标造成负面影响，会严重影响原告的产品信誉，继而对原告的商标造成混淆或伤害的可能性大。

一般来说，越成熟的消费者越不容易被迷惑而在原告和被告的商标之间产生混淆。

相反，不成熟的消费者则容易产生混淆。

消费者是否成熟往往与涉及的商品领域有关。

价格很高、涉及复杂技术的商品，例如家用电器的消费者往往成熟理性；价格较低、技术含量相对较低的商品，例如食品或日用品的消费者往往不是非常成熟。

以上是传统美国商标法在判断商标侵权时采用的法律依据和判断标准。

鉴于美国商标法认为商标的功能在于避免消费者对于特定商品来源的混淆，因此，早期美国法院对于商标的保护通常作限制性的解释，认为判断商标是否侵权的主要依据是行为人必须引起了消费者对商品来源的混淆。

也
因此，对于不相同或不相似的产品间，因为没有引起来源混淆的可能性，自然无法受到商标法的保护。

二、淡化标准的形成
商标属于无形资产的一种，其价值有时更甚于有形资产，例如可口可乐的商标价值已经达到700多亿美元，远远高于产品价值本身。

而且商标有时候会成为消费者的一种身份象征，有时可以提升产品的销售与市场占有率，有时还可以减少推广新产品的费用。

因此商标的价值绝不仅是避免混淆那么简单。

在资讯发达且商业市场交易日益繁荣的情况下，逐渐出现了许多非近似商品间的商标利用行为。

这种行为往往利用著名商标的声誉，使消费者联想到自己的产品也具有相同的声誉，以达到搭便车的效果。

在这种情况下，由于商标权人的产品与使用人的产品种类截然不同，纵使使用人借用商标权人的著名商标来推销自己默默无闻的产品，尚不至于使消费者混淆产品的来源，因此无法使用传统的商标侵权条款来加以排除。

但如果使用人生产的产品品质低劣，或者将产品用于有损商标权人声誉的领域，或者使用人的信誉非常差，则一定会对商标持有人造成负面损害，有可能会降低产品销量，最终破坏商标权人对于商标的投资。

因此为了遏制这种不劳而获的搭便车行为，出现了商标淡化的理论和法律条款。

美国马萨诸塞州于1947年5月2日制定美国第一个州的淡化法。

该法明文规定对商标显著性之冲淡构成
商标侵权之事由。

美国联邦商标法《兰哈姆法》第43(c)款规定在商标成为著名商标以后，如果他人的使用会导致冲淡该商标的显著性，则该著名商标持有人有权利禁止他人对该商标的商业使用。

但对《兰哈姆法》第43(c)款的理解和执行往往存在诸多不一致。

1995年《联邦商标淡化法》(FTDA)正式颁布，确立了著名商标的反淡化法律制度[2]。

这一法律规定了判断淡化的标准：对驰名商标的使用降低驰名商标指示和区别商品或服务的能力，亦即对驰名商标的使用使驰名商标的识别性变得模糊或者贬损了该驰名商标的声誉，而不论是否存在驰名商标所有人与其他当事人之间的竞争，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。

即使有上述标准作为法律实践中的指导和操作依据，但由于该法没有对淡化的证明标准加以规范，因此法院在判断时意见存在诸多分歧。

在Ringling Brothers一案中，第四巡回法院主张，原告要想获得反淡化法的保护，必须证明实际损害的存在；而第二巡回法院则拒绝接受这一实际损害标准，在Nabisco一案中，它采用了其认为合理的“淡化可能性”标准。

在Moseley v．V Secret Catalogue，Inc案中，最高法院推翻了第六巡回法院做出的仅有精神上的联想就足以购成“淡化”的判决，采纳了实际损害的标准。

最高法院首先追溯了反淡化法从开始到现在作为传统侵权法一个分支的历程，根据反淡化法的立法史，法院认为国会的意图
是将实际损害标准纳入反淡化法。

最高法院还认为，如果仅仅采纳损害可能性的标准，将会赋予商标所有人纯粹的财产权，而这超越了淡化法保护的合理基础。

这一点基本上与第四巡回法院在Ringling Brothers一案中的主张相同，但是在决定原告应该如何证明其遭受到了实际损害这个问题上，最高法院批评了第四巡回法院的观点，可并没有提出解决的方案。

因此，对于需要什么样的证据方能证明构成“实际淡化”的问题，最高法院没有正面说明。

2006年10月6日，美国总统布什签署《2006年商标淡化修正法》(简称TDRA)[5]。

通常认为，该法旨在推翻美国最高法院对Moseley v．V Secret Catalogue，Inc.，[537 U．S．418(2003)]判决。

在淡化判断标准这一问题上，该修正法确立了著名商标(famous mark)淡化诉讼之“淡化可能性”的判断标准，并在其它六个方面作了进一步的规范和细化：
1．确立著名商标(famous mark)淡化诉讼中判断淡化之“淡化可能性”标准。

侵权行为人在商业活动中使用商标或商号有可能导致著名商标淡化，不论此行为是否导致消费者实际或可能的混淆，不论使用人与著名商标权利人之间是否存在竞争，也不论此行为是否给著名商标权利人造成了实际经济损害，均构成商标淡化。

2．明确界定了“淡化”的两种类型：(1)模糊导致的淡
化：原被告商标间存在相似性，损害原告商标的显著性。

(2)玷污导致的淡化：原被告商标间存在相似性，损害原告商标的声誉。

TDRA同时提出了衡量玷污性淡化的六个因素：①相似程度；②著名商标显著性程度；③著名商标排他性使用的范围；④著名商标可识别的程度；⑤商标或商号的使用人是否有意想与著名商标确立联系；⑥使用的商标或商号与著名商标间实际的联系。

3．明确了原告主体资格要求。

商标淡化所诉的原告不仅包括著名商标权利人，而且包括那些商标“已获得显著性”的商标所有人，即商标法理论中所说的“获得第二含义”的商标之权利人。

易言之，法院从此不能仅仅衡量商标是否已经具有内在显著性，而且还应当考虑商标是否经过长期使用获得了显著性。

4. 明确了著名商标之著名的地域范围。

著名商标必须是美国普通消费者广泛承认的作为所有人商品或服务来源的标志。

可见，并非仅在“相关公众”中驰名。

5．扩大了商标合理使用的范围。

除了《兰哈姆法》已规定的基于新闻报道和新闻评论的商标合理使用外，TDRA明确规定：“任何合理使用，包括对著名商标提及性合理使用或描述性合理使用，或者促进这种合理使用的行为，包括说明自己商品或服务来源的使用，在比较广告中使用，为确定、讽刺、批评或评论著名商标所有人或其商品或服务时的使
用。

”其中，促进合理使用行为显然满足了网络服务提供商的需要。

同时，TDRA也允许对商标(非著名商标)的“非商业性使用”。

6．明确了淡化商标成为驳回商标注册、商标异议和商标无效的理由。

7. 提高了损害赔偿的标准。

可见这一修正案对于一直以来所争议的问题给出了明确的结论。

商标混淆理论和商标淡化理论从两个不同的角度对商标权提供保护，一方面保护了消费者的利益，一方面维护了商标权人的权益，充分体现了商标本身的多元价值和在商业活动中的作用。

美国这两方面的理论和立法经过长期的摸索和实践已经达到了较为成熟的水平，对我国商标理论的丰富、商标审查及侵权判定的水平提高有着非常好的借鉴意义。