内地与婚姻财产制度比较研究1

内地与婚姻财产制度比较研究１
内地与婚姻财产制度比较研究
今年是回归之年，立法本地化进程正在密锣紧鼓地进行。

由于法律的历史联系性，回归后所施行的本地化法律尤其是私法领域中调整婚姻财产关系的民事法律,不可能不受到其现行法律制度的影响。

现行的调整婚姻财产关系的基本法律是《葡萄牙民法典》,它于19６7年9月延伸到适用，并于1968年1月起在生效。

（注:第一部《葡萄牙民法典》于１867年制订，此处是指196５年重新制订的《葡萄牙民法典》。

)它是典型的法系国家法律，集中继受和反映了法系国家特别是德国和意大利的民法思想和传统，兼具其立法技巧的科学性与立法内容的系统性。

在即将回归之际，了解现有婚姻法律制度，比较分析内地与婚姻财产制度之异同，对《基本法》的执行，对回归后的本地法律的研究以及促进今后内地与的法律文化和法律事务的交流有重要意义，对于内地的婚姻法律制度的完善也有重要的借鉴作用.
一、内地与婚姻财产制度概况
(一）的婚姻财产制度
婚姻财产制度,泛指规范婚前和婚后财产的归属、管理、处分以及婚姻解除时财产的等关系的法律制度。

（注:参见李志敏:《比较家庭法》，大学1９88年11月版，第109页。

)本文则侧重于财产所有权的归属这一婚姻财产制度的核心问题。

根据现行有关法律规定，(注：参见现行《葡萄牙民法典》第169８条至第1736条、第1６89、１７90条等。

）婚姻财产制度的具体类型的适用,通常由双方在前以婚前财产协议的方式在法律规定范围内自由选定（该等协议须以公证书的方式订立方具法律效力）。

“原则上人或将要的人士享有选择财产制度的自由，既可采用民事法律设定典型制度,亦可自行设计一适合其本身利
益或需要的混合形式的制度”。

（注：李淑华：《亲属法律指南》,行暨公职司１995年12月初版,第45页。

）就可供当事人自由选定的婚姻财产制度基本类型而言,《葡萄牙民法典》(下称葡民法典)规定了三种，分别是:所得共有制、一般共有制和分别财产制。

１.所得共有制
所得共有制通常是指双方在婚姻存续期间以有偿方式所取得的财产,归双方共有的婚姻财产制度。

除经XX判决分产或单纯分产外，双方对这部分不得进行分割。

换言之，双方在婚前取得的以及在婚后无偿取得（如继承、受赠)的财产均不属于的范围。

葡民法典并对的范围以及属一方个人所有的财产范围作了列举性规定。

在这种制度下,双方对不动产的处理都必须协商一致,而不论该不动产是自有的还是共有的；双方对动产的处理则视该动产是自有或共有而有别;一般来说，一方可自由处分自有的财产及共有的动产，但对方的自有财产则只能由对方自己处分。

不过,葡民法典也对个人财产的管理权及的管理权规定了例外情形.
选择这种财产制度的当事人在时,每一方均可取得其本身自有的财产以及分割后应属于其所有的那部分财产。

因此，“所导致的财产分割即以确定财产为何人所得为基本内容。

每一配偶于分割财产后的全部所得，即其自有财产及其在中享有份额之和。

”（注:米也天：《民商法》,法大学1996年3月版，第184页。

）
葡民法典规定了适用所得共有制的两种情形：(1 ）双方无婚前协议的，视其婚姻依所得共有制而缔结;(2 )所订婚前协议无效的，依法候补采用所得共有制。

因此,所得共有制在此情形下也称为“候补财产制”.
2。

一般共有制
一般共有制是指由双方的全部财产即婚前已有的财产和婚后取得的财产构成的制度。

在这种财产制度中，既包括了**方婚前取得的财产,也包括了双方在婚姻关系存续期间不论以有偿方式还是以无偿方式所取得的财产。

葡民法典同时还规定了一些不列为的情况，如配偶一方个人专用的衣服、信件、物件以及经济价值比较低的家庭纪念品等，属于一方个人所有；再如,属于人身性质的权利如著作权等以及通过接受指明不得作为的赠与、继承而取得的财产,均不得作为。

在这种制度下，任何一方都不得未经对方同意而擅自处分。

选择这种财产制度的当事人在时，专属于一方所有的财产仍属于该方，属于的部分由双方分割.分割时,双方份额的大小可依不同情况有所不同。

正常情况下，的分割依均分原则（注：参见汉英：《家庭法》，基金会1９96年版,第6５页。

）由双方平分。

如一方被法判定为有过错或主要过错时,其所得份额不能超过其在所得共有制下所能分得的财产份额。

但如按一般均分原则就能保障无过错方或次过错方的利益，则适用一般原则即可。

葡民法典对这种婚姻财产制度规定了适用的例外.在以下三种情况下，当事人不得选择采用一般共有制：（１)未经过婚姻合法性调查程序而缔结的婚姻；（2）当事人一方已年满６0岁；(3）配偶一方已生育有子女.
３。

分别财产制
分别财产制是指之间不设的制度。

**方在婚前所取得的财产和在婚后不论有偿或无偿取得的财产归**自所有,配偶有权自主处分**自的财产而无需对方同意。

但这并不排除配偶对在共同生活同取得的一些财产享有共有权，对这类财产的外分须经双方的同意。

但这类财产并非特定含义上的，它只是民法上的一般的共有物。

采用这种制度的当事人时，其财产关系比较简单明确，双方只需取回**自
所有的财产即可，不存在对分割问题.而对前面提到的“配偶可享有共有权”的财产的分割不属于程序范围，只能依分割共有物的有关法定程序进行，分割的时间可在前也可在后。

按葡民法典的规定,下列情况下指定适用分别财产制：（1 ）未经过婚姻合法性调查程序缔结的婚姻；（２)当事人一方已满６0岁.此外,选择一般共有制或所得共有制的也可以因法定原因申请裁判分产，XX因此可将上述共有制转为分别财产制。

（二)内地的婚姻财产制度
一般认为，内地现行的婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主,约定婚姻财产制为辅。

现行《婚姻法》第13条规定:在婚姻关系存续期间所得的财产,归共同所有,双方另有约定的除外；对共同所有的财产，有平等的处理权。

在内地，一方或双方在婚姻关系存续期间无论以有偿还是无偿的方式取得的财产均成为共同财产.按**的司法解释，(注:参见１993年11月3 日**《人民XX审理案件处理财产分割问题的若干具体意见》。

）共同财产包括了:（1 )一方或双方劳动所得的收入和购置的财产;(2）一方或双方继承、受赠的财产；（3）一方或双方由取得的经济利益；（4）一方或双方从事承包租赁等生产、经营的收益；（5）一方或双方取得的债权；一方或双方的其他合法所得.此外，一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营管理的房屋及其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,同样可视为共同财产.在规定法定婚姻财产制的同时，现行婚姻法对约定婚姻财产制也作了规定。

可以通过口头或书面协议确定婚姻关系存续期间所得财产所有权的归属，并以此排除法定婚姻财产制的适用.但是，现行婚姻法对双方约定的时间、约定的适用范围、约定的生效要件等问题均未作出规定。

时，可通过协议分割财产;也可以通过诉讼程序，由人民XX依法在坚持男
女平等,保护妇女儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人的意愿，有利生产，方便生活的原则的基础上对共同财产合情合理地予以分割.
二、内地与婚姻财产制度的主要区别
(一)法定婚姻财产制
在立法结构的重心上，内地现行婚姻财产制度以法定婚姻财产制为主。

婚姻法第13条规定中仅蕴涵了当事人可以用协定的方式排除法定婚姻财产制适用之旨意，而不是一种明确的法律规定，且中约定婚姻财产制的适用率也很低。

现行的婚姻财产制度既规定了当事人可以用“婚前协议"自由选择婚姻财产制度,又提供了可由当事人选择的三种典型方
式。

其中,法定婚姻财产制的所得共有制在当事人没有婚前协议或婚前协议无效的情况下由法律指定适用，一般共有制和分别财产制也规定了限制适用的情形.可见,两地婚姻财产制度对法定财产制的立法倾向明显不同.
在法律渊源上，内地的法定婚姻财产制由婚姻法及**的司法解释作出规定,婚姻法只规定了共同财产的存续期间，而对共同财产的范围是通过**的司法解释予以明确的.的法定婚姻财产制和约定婚姻财产制则都由现行于的葡民法典作出系统明确的规定。

由此可见，内地法定婚姻财产制的法源显得很薄弱，有关规定可操作性不强，远不能满足调整财产关系的实际需要。

而“**的司法解释则主要是针对时的财产分割问题而作出的，如果以此代替财产制度立法，用以调整婚姻存续期间的普通财产关系是不相宜的。

”(注：杨大文:《诸法域财产制的比较研究》，《法学家》1９96年第６期第29页.)
在财产范围上,内地实行的婚后所得共同制与现行的所得共有制相比较,前者的范围大于后者。

在内地法定婚姻财产制下,关系存续期间所取得的财产一律视为共同财产，
的法定婚姻财产制则仅将共同财产限定在关系存续期间**方有偿取得的财产这一范围.相比之下，后者明显地更为合理、严谨和科学。

实际上，内地的范围失之过宽,已引起学术界的诸多争议。

对婚后**自继承和受赠的财产也划归共同财产这一做法,学术界异议尤大.笔者亦认为，内地法定婚姻财产制把婚后无偿取得的财产也视为共同财产是不妥的。

首先，这一规定与民法保护公民财产所有权的原则不符.公民通过合法的合同与遗嘱处分自有财产的行为受法律保护，而对这种处分权之最基本的肯定与保护是尊重财产所有人的意愿.如果把出赠人与遗嘱人指定应由一方个人接受的财产视为共同财产,则违背了保护公民个人财产所有权的最基本要求.其次，这一规定与我国继承法的规定也相违背。

我国继承法规定，女婿、媳妇只有在其丧偶后仍对岳父母、公婆尽主要赡养义务的，才享有继承权，成为第一顺序继承人。

换言之,女婿、媳妇对岳父母、公婆的财产继承是有条件限制的，本质上属无权继承的例外规定.如果将正常情况下一方依法定继承取得的财产也作为共同财产，则实。