自然人股东身份变动对公司性质及国内上市的影响

自然人股东身份变动对公司性质及国内上市的影响
作者：古锐
【内容摘要】：在现代经济生活中，由于商务交流和社会活动的频繁，越来越多的中国人不再仅限于一种身份。

在中国不承认双重国籍的前提下，这些走在前面的国人，要么已经取得了他国的永久居留权，要么已经取得了他国国籍。

在这些国人身份变更之前，他们已在国内经营企业将会因此发生怎样的改变，是本文着重探问的问题，即自然人股东身份变更对公司性质及国内上市产生怎样的影响。

随着中国经济的蓬勃发展，越来越多的中国人开始走出国门，参与全球商业活动。

全球化的人才流动，同时也带动了日益显著的大规模国际移民现象。

根据《中国国际移民报告2012》统计显示，2012年中国已成为世界最大的海外移民输出国，共有超过15万名中国居民在这一年取得了外国国籍。

基于上述因素，很多中国自然人股东的身份在企业经营活动中发生了变动（获得永久居留权或加入外籍），笔者在此就公司自然人股东身份变动是否导致公司性质变更为外商投资企业等问题，与各位进行探讨。

一、自然人股东取得永久居留权对公司性质的影响
很多中国精英获得了境外的永久居留权，比如香港、加拿大、美国、澳洲等，但国籍仍为中国国籍。

永久居留权，是一种长期居留权利，是它国/地区给予外国/其他地区公民的特殊许可，即允许这些公民可以获得除选举权、出任当地公务员等特殊资格外的该国/地区公民权利。

这些公民没有归化，国籍还是母国国籍。

因此，获得外国永久居留权，并不导致国籍发生变动，故对已在中国境内设立的内资公司性质不发生影响。

同时，根据《国家外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的中国自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》（汇综复【2005】64号）的规定，中国公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇。

言外之意，也就是自然人股东取得境外永久居留权的，内资公司性质不会因此而变更为中外合资企业或外商独资企业。

二、自然人股东取得境外永久居留权对国内上市的影响
虽然，取得境外永久居留权对公司性质不发生影响，但公司在国内资本市场上市时，需要注意信息披露。

法规如下：
1、根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》的通知（证监发行字【2006】5号）第三十五条规定，发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况，主要包括国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所，且实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。

也就是说，在公司上市前披露的招股说明书中，对主要自然人股东的永久居留权的事实是必须予以披露的。

2、根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号--年度报告的内容与格式》（证监公司字【2012】22号）第四十条的规定，公司应当披露股东和实际控制人情况，包括自然人股东的姓名、国籍、是否取得其他国家或地区居留权。

可以看出，公司在上市后的持续披露过程中，对控股股东的永久居留权情况仍是必须予以披露的重要内容。

3、根据《深圳证券交易所股票上市规则》（2012年修订）、《上海证券交易所股票上市规则》（2012年修订）第3.1.2条规定：“上市公司董事、监事和高级管理人员应当在《董事（监事、高级管理人员）声明及承诺书》中声明：（五）拥有其他国家或地区的国籍、长期居留权的情况”，也要求董监高人员披露长期居留权的拥有情况。

综上，不论是针对上市公司特定股东还是上市公司的董监高人员，或者同时为上市公司特定股东又担任董监高的人员，都具有披露自己境外永久居留权信息的义务。

三、自然人股东国籍变更对公司性质的影响
自然人股东的国籍变动，即自然人股东的国籍从中国变更为外国，是否一定导致公司性质由内资企业变更为外商投资企业，需要仔细研究相关外资法律法规的规定。

首先，我们需要了解什么情况下企业性质被认定为外商投资企业。

在理论界，关于是否构成外资存在三种观点：
（1）身份说：即只要具备外资构成的身份要件，如国籍，其出资就构成外资，应履行外资审批程序；
（2）资金来源说：即如用外汇出资，不论出资者是中国国籍或是外方，都构成外资；
（3）混合说：即必须同时满足身份和资金来源两项条件，才构成外资。

笔者认为，认定是否属于外商投资企业，应当以资金来源情况为判断标准，同时也参考外方投资者的国籍（个人）/（注册地（组织），即非严格混合说。

其次，笔者发现，依据现行关于外资的法律规定，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定的外方主体为外国的公司、企业、其他组织或自然人，中方主体为公司、企业、其它经济组织，但不包括自然人。

根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发【2002】575号）第五条的规定，“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。

”，因此，目前从法律层面，中外合资企业、中外合作企业的中方主体范围排除了中国籍自然人。

但该种排除仅针对新设企业的情况，并没有对既有中国自然人股东身份变更做出明确规定。

第三，当中国内资公司的自然人股东国籍发生变动，该公司性质如何认定，是否应变更为中外合资企业或外商独资企业？现行的外资法律法规，没有对境内主体变更为境外主体后的企业性质作出明确的规定，其规定的假设前提均为原始境外主体对境内投资的问题。

综合相关法律，笔者认为可以将公司形式区分为有限责任公司和股份有限公司进行讨论。

1、自然人股东国籍变更对有限责任公司影响
1）《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第五十五条，明确规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，但该规定可以被理解为隐含着前提适用条件，即当发生外国投资者按照《外商投资产业目录》并购境内企业时，境内自然人国籍变动，不导致公司性质变动。

如果没有外国投资者并购境内企业，很难说完全依照该规定认定公司性质不发生变更。

2）《中外合资经营企业法》的规定，外方股东的股权比例一般不低于25%。

如果境内自然人股东的持股比例不到25%，当国籍变更时是否就可以因为外资比例低于25%而不适用《中外合资经营企业法》，被认定为不是中外合资公司呢？答案是否定的。

从“一般不低于25%”的表述来看，法律并非绝对禁止外资比例低于25%的公司设立。

外资比例低于25%的企业，仍然是外商投资企业，而不是内资企业。

根据国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局关于印发《关
于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】81号），以及《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发【2002】575号）第二条规定，“外国投资者的出资比例低于25%的，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，并颁发加注‘外资比例低于25%’字样。

”。

也就是说，外方股东股权比例低于25%时，仍然不得登记为内资企业，企业性质仍然为外商投资企业。

和普通的外资企业相比，这种外资比例低于25%的外商投资企业，不享受外商投资企业的一些优惠待遇，如国家外汇管理局颁布的《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发【2005】74号）第二条第（一）项规定，“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，其举债按照境内中资企业举借外债的有关规定办理。

”。

笔者认为，有限责任公司是闭合公司，当境内自然人国籍变动，虽其身份变更为外国人，但公司性质仍然不会改变，即按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”。

虽然该规定的法律层级仅是部门规章，法律效力上低于全国人大颁布的法律《中外合资经营企业法》，但其在制定时（即第一条“依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规，制定本规定。

”），参照了上位法的相关规定，并不与《中外合资经营企业法》相抵触。

笔者认为，《中外合资经营企业法》更关注外商资本来源是否为外汇，而不仅仅是外国人身份。

2、自然人股东国籍变更对股份有限公司（未上市）的影响
1）尽管《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条的规定没有明确适用的范围是否包括有限责任公司还是股份有限公司，但结合《公司法》第二条规定“本法所称公司是指有限责任公司和股份有限公司”，似乎可以得出股份有限公司前提下，自然人股东国籍变动不发生公司性质变更的结论。

同样的，隐含的前提条件仍然是难以明说的障碍。

2）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（对外经贸部1995年第1号）第二条规定，外商投资股份有限公司是指外国股东购买并持有的股份占有公司注册资本25％以上的企业法人。

对于外资比例低于25%的外商投资股份有限公司，却和外资比例低于25%的有限责任公司有着不同的情况。

《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外
经贸法发【2002】575号）第三条规定，“外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。

已享受外商投资企业待遇的外商投资股份有限公司，增资扩股或向外国投资者转让股权后，仍可按有关规定享受外商投资企业待遇。

也就是说，外商投资股份有限公司设立时，外资比例不应低于25%。

而仅有增资扩股或向外国投资者转让股权导致外资比例低于25%时，仍然享受外资企业待遇，这一点和外商投资有限责任公司是不同的。

而对企业性质是否仍然是外资，相关法律却没有做出明确规定。

同时，笔者认为，参照《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（外经贸部资发【2001】538号）第五条规定“外商投资股份有限公司境内上市发行股票后外资比例低于总股本25％的，应缴回外商投资企业批准证书，并按规定办理有关变更手续。

”，当外资比例低于25%时，上市公司不再是外商投资股份公司，而是普通的内资股份有限公司，只不过在特殊情形（增资扩股及向外国投资者出让股权）下还能享受外资待遇。

而未上市股份公司的外资比例如果低于25%，将不符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》对外商投资股份公司的定义。

3）《公司法》第79条的规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须半数以上的发起人在中国境内有住所。

也就是说，内资股份有限公司并不排除外国发起人，甚至住所也仅要求半数发起人在中国境内有住所，相反而言就是允许半数发起人在中国境外有住所。

但外国股东的股份不应超过25%，否则符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的定义规定，成为外商投资股份有限公司。

综上，笔者认为，当境内自然人股东国籍变更时，尤其在原有出资仍为内资的前提下，无论该自然人股东持股比例是否大于25%，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第五十五条规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，公司性质不发生变化，即不会发生内资股份公司变更为外商投资股份公司的情形。

需要注意的是，在对《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的解读上，即对外商投资成分的认定上，应更注重资本来源，而不是身份变动。

否则，极易引起公司性质的大幅变化及相关登记异动。

实践中，工商和商务部门
也并不因股东身份改变而对公司性质进行不同认定。

3、自然人股东国籍变更对股份有限公司（国内上市）的影响
如果股份有限公司已经是国内上市公司，也就是公众公司，那么自然人股东的国籍变化，还需要根据其持股比例进行确认吗？或者说国籍变更的自然人股东占比超过25%，上市股份公司是否会变成外商投资股份有限公司？
笔者认为，由于是上市公司，一般情况下，任何人都可以是公司股东，自然人股东的国籍变化，只导致股东身份的变化，即由中方股东变为外方股东。

同样根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第五十五条“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”这种变化并不会导致上市股份公司性质的变化。

但根据相关法律规定，上市公司的特定股东和董监高人员国籍变动，应当依法予以披露。

四、自然人股东国籍变更对IPO实务的影响
目前在工商及外资商务主管部门的实务操作中，存在政府部门认为内资企业自然人股东变更国籍的，不改变企业性质，即依然为内资的认定情况。

如上所述，虽然引用《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，但不同学者对此仍有不同认识，说明理论界对此认定还很模糊，需要立法部门颁布更为清晰的法律规定。

就目前国内已上市企业披露情况而言，对于自然人股东变更身份的（如取得境外永久居留权或变更国籍的），证监会通常会关注股东所持股份的性质、发行人的企业性质（内资还是外资）及认定依据、所涉法律程序是否规范等问题。

在具体实务过程中，发行人的自然人股东国籍变化的，一般都需要在上市之初由发行人向有权外资审批机关（如省级的商务主管部门）提交《关于确定企业性质的函》，由其单独就个案作出一个明确的认定意见。

审批机关在作出认定时，会考虑股东国籍变更前，是否以其境内人民币资产对公司进行出资，并参照《关于外商以人民币投资有关问题的通知》（【1998】外经贸资综函字第492号），结合《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十五条的规定，从而作出最终的判断。

因此，笔者认为，上市过程中，自然人股东国籍变动，原则上不发生公司性质变动。

这其中各级各地的商务主管部门的批文起着至关重要的作用。

经过检索上
市公司案例，笔者发现上市过程中较多案例显示股东变更身份不改变企业性质，如博深工具（股票代码：002282）、美亚柏科（股票代码：300188）；但亦有案例显示股东变更身份可以变更企业性质，如中能电器（股票代码：300062）。

附：参考文献[1]王辉耀、刘国福. 2012-中国国际移民报告[M].社会科学文献出版社，2012（11）
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IPO笔记之：关于自然人股东投资移民变更身份对IPO事宜之影响[EB/OL]. [2011-06-28].
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[5]沈四宝、袁杜娟. 沈四宝：取消外资进入比例限制是必然趋势[EB/OL]. [2009-09-09 ].
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