清代因案修例的动议权研究——兼论当代因案修法建议机制之建构

摘要：在人类社会的各种法治文明中，通过司法路径创制出新的规则以填补法律漏洞，是一种普遍性的法现象。

清代的因案修例就是这样一种典型的司法创制机制。

从现存清代文献来看，地方总督、巡抚、将军、以刑部为主的中央机构乃至皇帝，构成这项机制的启动主体。

他们基于各自所处的审判阶段、动议渠道和动议方式，频频在案件审判过程中提出修改条例的动议，履行着完善帝国法律的重要使命。

因案修例动议权的根本属性是一种依托于司法权的特殊性立法建议权，实质上是允许特定的司法者在刑事案件审理过程中对固有条例提出修改建议。

这一权力设计模式，对建构当代的因案修法建议机制有着文化传承性的直接启示，有利于解决当前立法建议机制存在的现实问题。

关键词：因案修例；动议权；大清律例；立法建议权中图分类号：
D909.9文献标识码：A 文章编号：1003-8477（2021）05-0135-10
作者简介：黄雄义（1990—），男，法学博士，武汉大学马克思主义学院讲师、博士后。

基金项目：国家社会科学基金项目“中华法文化的话语体系研究”（18BFX026）的阶段性研究成果。

①《大清律例通考》《大清律例根源》《读例存疑》《驳案汇编》《刑案汇览》《清实录》等清代古籍文献，均对
因案修例这一现象有所记载。

（武汉大学马克思主义学院，湖北武汉430072）
清代因案修例的动议权研究
黄雄义
湖北社会科学2021年第5期
一、问题的提出
人类法治文明的故事演绎，早已充分证明司法是完善法律的重要路径，司法案例更是孕育新规则的天然温床。

英美法系之“判例法”、大陆法系之“法的续造”、当代中国之“司法解释”，皆蕴含着人类社会这一共同的智慧密码。

中国古代社会在司法创制领域也颇有建树，秦之廷行事、汉之决事比、唐之法例、宋元之断例，虽在形式与内容上各有千秋，但无不厚植于司法案例，凝聚着中华民族对司法与立法关系的独特思考。

及至明清，国人对司法案例的技术性运用愈发纯熟，逐渐在司法案例与成文法之间衍生出一套系统的衔接机制，巧妙地将在
司法审判中创设的新规则融入成文法，以此弥合法律稳定性与适应性的矛盾鸿沟。

清代的因案修例即是这一机制的典型代表。

清人在刑事案件中创设出新的法律规则，进而通过法定程序将这些规则转化为《大清律例》中律文后附的条例，以此实现法典的与时俱新。

终清一代，《大清律例》先后被修订数十次，其中因案所修的条例占据了相当高的比重，恰如《清史稿》所言：“删原例、增例诸名，而改变
旧例及因案增设者为独多。

”
[1](p2974)
现存清代文献对因案修例这一法现象的记载着墨颇丰。

①一方面，《大清律例通考》《读例存疑》等考证类著述，对不同时期不同版本的《大清律例》的律
——兼论当代因案修法建议机制之建构
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文和条例来源进行了深入细致的考据与论证。

乾隆朝刑部侍郎吴坛所著《大清律例通考》，考证了乾隆四十三年版《大清律例》，共有61条条例系因案所修；光绪朝刑部尚书薛允升所著的《读例存疑》，考证了同治九年版的《大清律例》，共有225条条例系因案所修，比例高达11.9%。

[2](p138-139)对于这一类型的条例，文献通常采取“此条系某某年，某某案，如何定例”的表达语式进行备注。

如，《大清律例通考》在“流犯在道会赦”第二条例文之下述有“谨按”：“此条系乾隆四十二年，刑部办理镶黄旗蒙古原当披甲之徳永等，因犯逃走等罪，发黑龙江等处当差，在途遇赦回京一案，奏准定例”。

[3](p1)另一方面，《清实录》等皇家言行记录集和《驳案汇编》《刑案汇览》等刑事案例集，载有诸多因案修例的实例，包括案件概况、案件审转环节、修例动议的提出、刑部与皇帝的核准意见等内容皆记录在册，可谓完整保留了因案修例的全过程。

如，乾隆三十六年，在林朱氏与奸夫林朝富商谋毒死儿媳黄氏一案中，就有新例的产生，《清高宗实录》详细记载了这一过程。

清代的因案修例，肇始于刑事案件，由地方至中央的各级司法官员逐层推进，最终输出成果为国家正式的刑事法律条文，其本质属于法律的一种司法创制机制无疑。

兼具行政与司法色彩的司法官员，从具象的司法案件中衍生出抽象的刑事条例，持续补充和完善帝国的社会规范体系，以此实现法律稳定性和适应性的均衡。

那么，对于这一作用如此显要的造法机制，究竟哪些主体才享有动议权？各类主体行使这一权力的程序、效果及其根本属性又如何？学界对这类问题已有所关注，①但现有成果主要是从对因案修例进行类型划分的角度进行阐述，既未深究相关主体享有动议权的深层缘由、各主体扮演“戏份”的轻重多寡，也未穷尽所有的权力主体和具体的动议表达方式。

本文拟从权力主体、权力行使、权力属性三个方面，对清代因案修例的动议权展开系统研究，以填补当前的研究缺漏。

这对挖掘中华民族优秀传统文化中的立法与司法智慧有着重要意义，也有利于当代立法建议机制之完善。

二、权力主体：刑事案件的审判者
在司法信息相对闭塞、律学知识极为专业的古
代社会，若要基于某一刑事案件动议修改《大清律
例》的相关条例内容，通常要求动议者具备一定程
度的职业便利和相当高的社会身份。

职业便利决
定其可充分知悉司法案件的具体情形，社会身份决
定其享有特定的发声建言渠道。

刑事案件的审判
者恰恰符合这两项条件，能够满足因案修例的具象
性和抽象性的双重需求。

结合《大清律例通考》《读
例存疑》《驳案汇编》《刑案汇览》等文献观之，清代
因案修例动议权主要集中于三类主体——皇帝、中
央司法机关、地方督抚和将军。

他们无一不是重大
刑事案件的主要审判者，在自身职权范围内接触到
某一合适案件，即可以之为契机推动条例的完善。

（一）地方总督、巡抚和将军。

地方总督、巡抚和将军，是皇帝在地方的最高
代理人，也是国家法律在地方的统筹执行者，“帮同
把大皇帝的绝对支配权力建树起来”。

[4](p55)重大刑
事案件由地方移转至中央，须先由总督、巡抚或将
军审结并提出预判意见，自然也就获得了动议修例
的权力。

在《读例存疑》中明确的225条因案所修的
条例中，明确由地方督抚或将军因案动议的条例仅13条，占比为5.8%。

从时间分布来看，绝大部分发生于乾隆年间，仅有一例发生在道光年间；从地域
分布观之，多数集中于中南部地区。

在刑事法律专
业水平较高且时机合适的情形下，不排除这些动议
早由州县、府、道等更低层司法机关提出，但终究还
是以督抚和将军的名义向中央统一动议。

（二）以刑部为主的中央机构。

以刑部为主的中央机构，或是专门负责国家司
法工作，或是具有专项性司法职权，由此获得了因
案动议修例的权力和条件。

这部分主体因其专业
性强和层级地位高，动议修例的概率较高。

在《读
例存疑》明确的225条因案所修的条例中，由刑部等
中央机构动议的因案修例共计105条，占总数的46.7%。

其中，刑部扮演的角色最为突出，负责修例的律例馆就是刑部的下属机构，馆员亦由刑部官员充任。

极少数因案修例由理藩院、步军统领衙门、
①如，杨一凡、刘笃才在罗列部分实例的基础上，进一步以主体为划分标准，将因案修例的生成途径分为皇帝审批案件时发表上谕定例、地方附请定例、刑部议复定例三种类型。

孙斌以《驳案汇编》为中心，初步分析了因案生例的法律原因、程序、方法、作用和弊端，其中在论述程序部分时提到了动议主体。

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九卿等中央机关动议。

这些中央机关虽不是严格意义上的司法机关，但均有一定的司法职权，能参与京城案件、民族案件、大案要案等特定案件审判。

（三）皇帝。

无论是地方督抚和将军，抑或是刑部等中央机构，他们审结的重大刑事案件均须由皇帝进行终审。

这意味着地方督抚、将军以及刑部等中央机构所做的判决，皆属于未生效的预拟判决，必须经过最高权威核心即皇帝的核准，才具备生效要件。

皇帝在终核案件时，既可能“依议”而肯认预拟判决，也可能驳斥而直接改判，还可能利用案件审判的契机动议修例。

受游牧民族因事立制的祖制影响，清代皇帝在核准案件时动议修例是一种常态。

在《读例存疑》明确的因案所修的225条条例中，涉及皇帝旨意动议的便有107条（包括钦奉上谕、钦奉谕旨、奉旨、遵旨等表述），占比高达47.6%。

由此可见，皇帝已然将因案修例作为法律完善的一种重要方式。

三、权力行使：不同主体对应不同的方式
受地位、职能、习惯、制度等多重因素的影响，不同的主体在实施某一权力时，总会采取不同的行
时间
乾隆五年乾隆六年乾隆六年乾隆六年乾隆二十五年乾隆二十九年乾隆二十九年乾隆三十年乾隆三十一年乾隆三十一年乾隆四十五年道光二十三年
动议主体
安徽巡抚陈大受
安徽巡抚陈大受
云贵总督张广泗
云贵总督张允随
江西巡抚阿思哈
贵州巡抚图尔炳阿
安徽巡抚托庸
河南巡抚阿思哈
两江总督高晋
安徽巡抚冯钤
盛京将军福康安
安徽巡抚程矞采①
案件
蒋凡与卢秀两家互殴致使两人丧命一案
董宫强卖嫡亲伯母汤氏一案
刘四贵、刘三贵谋杀小功服侄刘先佑一案
者租等人捆绑者业并售卖一案
余昌河殴死郭伦炳之同居无服族叔郭定宙，被郭伦炳当时戳伤致死一案
苗民雄讲等人因图财杀死刘锡升一案
魏荣等差役押解发遣犯人崔国泰，犯人在途逃脱一案
蔡勤将家主之子阎松扎伤致死一案
泽县知县赵得基私放钱债获利并徇情袒护典商一案
芮天明将缌麻兄芮观受咬伤致死一案
偷越边栅送米伐木人一案
宋忠因奸谋杀未婚夫查六寿并致死一案
相关条例
斗殴及故杀人例
强占良家妻女例
谋杀祖父母父母例
略人略卖人例
斗殴及故杀人例
谋杀人例
囚应禁而不禁
奴婢殴家长例
违禁取利例
殴大功以下尊长例
盗田野谷麦例
杀死奸夫例
表1地方督抚和将军动议的因案修例举要
注：此表系笔者根据《读例存疑点注》相关内容统计制作。

时间
康熙三十六年康熙四十七年雍正元年雍正十二年乾隆十四年乾隆二十年嘉庆七年道光二年乾隆十四年乾隆三十四年嘉庆十三年
动议主体
刑部
刑部
刑部
刑部
刑部
刑部
刑部
刑部
理藩院
步军统领衙门
九卿
案件
太监刘进朝在外勒索敲诈李十等一案
两江总督邵穆布审题旗人洪文焕戳死满自新一案
隆科多咨送山西民牛大等人将小制钱毁化一案
四川巡抚鄂昌题徐良强奸趋氏未成，用菜刀砍伤趋氏及其子平复一案
刑部审拟廖以仪强奸十一岁幼女未成一案
河南巡抚蒋炳题杨有图奸期亲服属雇工人曹三之妻赤氏未成，导致赤氏自缢
一案
直隶总督颜检咨田雪子因石勇强奸其母李氏未成，登时将石勇殴伤致死一案
陕西巡抚朱熏咨任潮栋将本夫纵容通奸之任袁氏拐逃一案
黑龙江将军傅森咨称巴尔虎等窃马一案
店伙胡永祚等人趁兴隆当失火偷盗未烧衣服一案
广东巡抚吴熊光题吴阿堂因侄女吴阿娥被强奸未成，打伤缌麻兄吴耀川致死
一案
相关条例
恐吓取财例
斗殴例
私铸铜钱例
犯奸例
犯奸例
奴及雇工人奸家长
妻例
罪人拒捕例
略人略卖人例
盗马牛畜产例
费用受寄财产例
杀死奸夫例表2以刑部为主的中央机构动议的因案修例举要
注：此表系笔者根据《读例存疑点注》相关内容统计制作。

①此处存疑。

《清史稿·本纪十九》记载，道光二十三年，担任安徽巡抚的是程懋采（当年十一月调任浙江巡抚），程矞采为广东巡抚（道光二十二年十二月任命），此二人为堂兄弟，故应是薛允升在考察条例来源时混淆了二人，应为“安徽巡抚程懋采”或“广东巡抚程矞采”。

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使方式，呈现出不同的特点。

清代因案修例的动议权，分属于皇帝和官僚等不同的权力主体，这些主体在审转制度这种“必要的复审制”[5](p116)当中，所处的案件审判阶段及其扮演的审判角色又有着明显差异。

在此背景下，从地方到中央到皇帝，每一个权力主体都是遵循相应的特定渠道和程序来行使权力。

（一）地方主官附请动议。

根据清代审转制度之规定，重大刑事案件必须由地方移转至中央，这相当于在中央和地方之间专门设立了一个刑事案件沟通程序，央地借此就案件的处理和态度进行充分的交流。

地方总督、巡抚和将军在处理案件过程中，若萌生修改固有条例的想法，通常是在案件审结后、向中央移转和汇报案件时进行。

换言之，就是以案件为载体，在呈送皇帝核准的案件报告中附带性提出。

《驳案汇编》收录的原始案卷材料表明，地方督抚多是在陈述完案情、审案经过、初拟判决后，再结合案件对固有条例提出修改意见。

也有很多官员另辟蹊径，选择脱离案件载体，直接以“臣工条奏”的方式来动议修例，但修例的想法实质上还是源于现实案件。

如“斗殴律”所附条例规定：“及库刀、梭标、骟鸡尾、黄鳝尾、鲫鱼背、海蚌等刀、朴刀、顺刀，并凡非民间常用之刀，但伤人及误伤旁人者。

”[6](p1490)其中的“梭标”这一内容是乾隆三十二年由广西按察使袁守侗条奏定例。

查《清实录》所载原奏内容，袁守侗指出：“粤西边隅，土苗猺獞杂居，每因小事争斗，动辄以刃相加，更有一种凶器，名曰梭标，最为锋利，致伤身死者甚多。

”[7](p516)显然，袁守侗条奏定例的背后，是基于其担任广西按察使期间接触的大量梭标伤人案件，从而建议将梭标列入条例规定的伤人凶器序列。

地方督抚和将军向皇帝动议因案修例的具体形式，多表现为题本、奏本或奏折。

①比如，“杀死奸夫律”后附条例之一，《读例存疑》备注为“安徽巡抚程矞采奏宋忠因奸谋杀未婚夫査六寿身死二案，附请定例”，说明动议是以奏折的形式提出；而“斗殴及故杀人律”后附条例则被《读例存疑》备注为“安徽巡抚陈大受题蒋凡、卢秀两家互殴，各毙一命案内，附请定例”，说明动议是以题本的形式提出。

总体而言，地方督抚和将军动议的因案修例较少，这缘于他们在行使动议权时面临诸多思想负担和现实掣肘。

一方面，《大清律例》是祖宗成宪，“监成宪以布天下，民敢有弗欺”。

[3](p5)地方督抚和将军只有在绝对确定的情况下，才会基于个案动议修例，否则将可能面临皇帝的严厉驳斥。

乾隆六年，奉天府府尹吴应枚奏请修改律例三条，被乾隆严加斥责：“夫以已定之宪章，欲以一人之臆见、妄思更易，究竟不能尽民间之情弊。

……嗣后毋得轻议纷更。

”[8](p1179)深谙官场之道的地方督抚和将军，不可能不知其中的利害关系。

另一方面，地方司法官员的业务水平和专业能力较低，对案件的判决、律例的理解很有可能存在偏差，故缺乏动议的底气。

清代
时间
康熙五十七年康熙三十一年雍正四年乾隆十七年乾隆四十四年嘉庆五年
嘉庆十年
道光二十一年道光二十八年咸丰九年动议主体
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
皇帝
案件
两江总督常鼐题副都统俞章言隐匿罪犯俞文言入官财产一案
刑部题覆刘二和行劫拒伤营兵一案
山东巡抚题郑封荣因薄责家人而被家人杀死一案
船厂将军傅森题杜学良殴毙小功族兄杜学勉一案
湖北巡抚郑大进题曾志广谋产而殴死期亲胞叔曾生迥一案
台湾镇总兵爱新太等奏叛犯陈锡宗等纠众结会冀图谋逆一案
山东巡抚全奏梁玉太商同于凤来毒死胞叔梁文奎并误毒亲姑
马梁氏、胞妹举姐身死一案
刑部审办刘盛泰违例存贮粗米一案
刑部审办在逃太监郭洪鹏持刀砍伤葛大平一案
刑部具题杨同居儿等人共殴降服胞兄杨梅身死一案
相关条例
隐瞒入官家产例
强盗例
奴婢殴家长例
犯罪存留养亲例
立嫡子违法例
谋叛例
谋杀祖父母父母例
市司评物价例
斗殴例
殴大功以下尊长例表3皇帝动议的因案修例举要
注：此表系笔者根据《读例存疑点注》相关内容统计制作。

①题本、奏本和奏折均是明清时期官员向皇帝报告政务的常见文书。

乾隆十三年（1748年），奏本被废止，此后基本为题本和奏折。

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地方官通常对律例较为生疏，甚至于从未学习过，“律例不可不读，然官之读例非同幕友，幕友须全部熟习，官则初本未学”。

[9](p6)幕僚虽熟习律例，但仍逃不过基层刀笔吏的末流定位，“虽熟于律，持平端恃乎官，设高下其手，意为重轻，则不失之枉，即失之纵。

”[10](p35)这决定了地方主官在案件尚未终审时不会贸然动议修例。

（二）中央机构题奏动议。

以刑部为主的中央机构行使动议权，相对较为复杂。

中央机构的多数动议与地方附请类似，是在案件审判或核准完毕后、申请皇帝做出终审判决时提出。

这种动议的内容表达，基本呈现为一种相对固定的范式，即“应请嗣后……（新例的内容），恭候命下，臣部载入例册，通行遵照”。

可以想象，在形成这样成熟的建议之前，中央机构肯定经过了严格的内部层层研究。

以刑部为例，刑部堂官、清吏司、律例馆都可能参与到动议修例的工作中，只不过分工有所区别，恰如学者所说：“根据制度要求，司官的职责是对案件的审理、核拟提出建议，表现形式是‘主稿’……堂官的职责是对司官的建议进行决策，表现形式是‘画稿’。

”[11](p55)若案件涉及多个主管部门，修例动议则由多个中央机构联合动议。

如“盗马牛畜产律”后附条例之一，便是在乾隆五十九年察哈尔八旗都统官明咨拏获一年内二次偷马贼犯孟克等一案内，由刑部会同理藩院酌议定例。

除此之外，还有部分修例动议，是在每届正式修例时由刑部基于往年案件临时提出。

受国家政策、社会实际、官员背景等主客观因素的影响，某一案件在审判时很有可能不会激发审判者提议修例的冲动，或者尚未完全具备抽象出新例的必要性。

但伴随时间推移，在后续正式修例时，刑部律例馆的相关官员又可能会重新拾出，将其作为修例的重要支撑性材料。

以“通行”为例，清代很多有参照价值的刑事案件并不会直接上升为条例，而是被列为效力相对次要的“通行”，以此活跃于司法实践之中。

它们在表现形式上仍依托于案例，既有可能永远无法纂入例册，也有可能在正式修例时被律例馆筛选出来转化为条例。

《刑案汇览》记载了很多由通行纂为条例的实例，如“洋盗案内买赃摇橹写账定例”后文就附有“嘉庆十八年通行已纂例”的小注。

这种临时动议方式与多数常规型动议的根本区别在于动议的时间，它是在正式修例时而非案件审判时动议。

相对而言，以刑部为主的中央机构动议的因案修例数量较多，远甚于地方。

这得益于中央机构对案件的研究深度、与权力核心的距离以及法律专业人才的储备。

从案件审转流程来看，中央机构处理的案件，已经过地方州县、府道、臬司、督抚等多个层级的审理，案件事实、关键、问题都已清晰，这种情况下，最容易产生创设新例的想法。

从动议主体与权力核心的距离来看，以刑部为主的中央机构处于“天子脚下”，与最高决策者皇帝之间的距离更近、日常接触更多，故有着更为充足的动议底气和建言便利。

从法律人才储备来看，刑部等中央机构的优势突出，具备动议修例所要求的专业素养。

以刑部为例，沈家本曾在《大清律例讲义序》中指出：“独是律例为专门之学，人多惮其难，故虽著讲读之律，而世之从事斯学者实鲜。

官西曹者，职守所关，尚多相与讨论。

”[12](p2232)可见，刑部官员是清代社会少数真正从事律例之学的群体，既不同于一般的行政官员，亦区别于在基层司法中积累经验的刑名幕吏。

“但凡刑部官员，均系在法律知识上训练有素的人员。

张佩纶之‘然六部中，惟秋曹尚能以律学自见’表明，与其他各部官员相比，刑部官员具有法律知识上的优势。

”[13](p48)这些官员对律例立法背景、设计初衷、体系结构、内容建构的熟悉程度相当之高，为动议修例夯实了专业基础。

（三）皇帝谕旨动议。

皇帝行使因案修例的动议权，通常发生于刑部等中央机构对刑事案件进行详细复核和认真分析之后。

作为最高审判者，皇帝有权对重大刑事案件的判决进行最终确认，也有权对任何类型的刑事案件做出指示，修例动议即在这一过程中提出，并表现为“谕旨”的形式。

根据谕旨的具体内容，可将皇帝对动议权的行使分为“实质性动议”和“形式性动议”。

实质性动议，是指皇帝在谕旨中直接明确了新条例的内容，强调嗣后的类似情形均按某一规则办理，是为“钦奉谕旨，恭纂为例”。

形式性动议，则是指皇帝在谕旨中仅仅强调该类情形存在修例的必要，但未直接明确新例的具体内容，而是另行指定相关承办机构和人员来负责拟定新例。

如，乾隆三十九年皇家围场内发生了一起过失伤人致死案，一名虎枪护军失手射伤并致死一名蒙古兵。

乾隆帝在分析案情后，认为现有律例规定存在漏洞，“乃刑律于此事向无专条”，遂动议修例，“其应如何分
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别定罪之处，著军机大臣定拟具奏”。

[14](p325)
基于皇帝的特殊身份，其行使因案修例动议权也有着特殊的效果，动议相当于决议。

皇帝是至高无上的存在，及至清代，经历数千年演变和集中的皇权更是达到巅峰。

皇帝愈加重视法典的整体编纂和条文的具体设计，频频参与国家的法律制定。

顺治帝“再三覆阅，仍命内院诸臣校订妥确，乃允刊布”；[1](p2972)康熙帝将“所有条例，应去应存，著九卿、詹事、科道会同详加酌定，确议具奏”；[1](p2972)乾隆帝“运际昌明，一代法制，多所裁定”。

[1](p2971)因案动议修例，也是运用皇权的体现，属于皇帝主宰司法审判、创设法律规则、引领法律革新的重要工具。

无论皇帝以何种形式动议，都天然带有“口含天宪”的至上光环，只会迎来各方的交口相赞。

在刑部回复皇帝的官方文书中，常见对皇帝的吹捧之词：“仰见我皇上明慎用刑，无微不至，于惩创之中仍寓持平之意，臣等不甚钦佩之至。

”[14]（p625）这意味着，皇帝的动议，从提出时实质上就已是修例决议。

从现有史料来看，由皇帝因案动议并最终成功修例的实例是各类主体之中最多的。

究其原因，主要与皇帝至高无上的地位、高水平的中央机构以及政治统治的需要密切相关。

皇权至上，决定了皇帝可随时随性随意基于某一案件修改现行律例。

内阁、军机处等高水平的中央机构，可提前为皇帝分析案情和法律漏洞，筛选出个中的关键要点以形成票拟，这使得日理万机的皇帝仍能积极行使因案修例动议权，也保证了动议的合法性与合理性。

而因案修例本身的特殊性质和功用，深度契合因时、因事立制的立法传统，极有利于统治者结合政治统治和社会时势的需要随时调整制度规范，巧妙均衡各方利益集团。

故此，皇帝格外青睐这一造法机制并加以频繁利用，也在情理之中。

尽管皇帝行使动议权的次数颇多，但终清一代，诸帝在这一领域始终保持着相对审慎的态度，未表现出“事无大小皆修例”的任性状态。

每一条条例背后基本上都有着相对合理的社会基础，既充分尊重了刑部堂官、九卿等官员的建议，也严格遵循了固定的修例程序。

“概括起来说，就是清代大多数皇帝始终牢固地把国家最高司法权掌握在自己手中，保证亲自行使，但又大体上能使其权
力的行使‘符合’法定的程序。

”[15](p100)
四、权力属性：一种依附于司法的立法建议权
揭示某一权力的本质属性，通常需要回归到权力实施的真实环境中去，寻求权力运行的实例作为论证材料。

包括《清实录》《驳案汇编》《刑案汇览》在内的诸多现存清代文献，收录了相当数量的因案修例的实例。

①这些实例详细记载了修例的动议依托于哪个案件、出于什么背景考量、由哪个主体提出、动议的具体方式以及后续的审批程序和结果等诸多内容，高度还原了清代因案修例机制运行的整体过程，也充分展现了因案修例动议权的本质属性。

（一）实质上的立法建议权。

试举两个因案修例的实例来说明动议权的根本属性。

乾隆三十九年，四川总督文绶题奏了一起案件：双目失明的何腾相与妹夫董联珩因事发生口角，双方相互拉扯跌倒。

跌倒时，何腾相的膝盖跪在董联珩的身上，致其受伤死亡。

根据《大清律例》“老小废疾收赎律”规定，何腾相双目失明属于笃疾之列，其犯杀人罪也应当随案上请。

刑部在核覆该案时，认为律文的规定不合理：“查律载，凡笃疾瞎两目、折两肢之类，犯杀人谋故斗殴应死者，议拟奏闻，取自上裁等语。

笃疾奏请之条，原属国家法外施仁，曲加矜宥之意。

而案情轻重不同，自应量为区别。

如笃疾之人，并非有意逞凶，或被人欺凌，或衅起一时，适犯斗杀等案，情节本轻，原可悯其残废，量从宽典。

若其蓄意谋害，有心故杀，此等凶顽，于法实无可宥，使因其笃疾，概为奏请，恐赋性凶很者，因有格外矜恤之律，或至倚恃笃疾，逞忿杀人，尤非辟以止辟之义。

”刑部的意见很明显，即现有律文以口袋式的立法将所有笃疾人员杀人情形都囊括其中，这不符合该条律文“法外施仁，曲加矜宥”的设定初衷，应结合具体情形来具体判断。

若笃疾者并非有意逞凶，而是被人挑衅、欺负而顿生仇恨还击等行为，应适用律文声请；若笃疾者蓄意谋害或有心故杀，则不应属于上请的范围，应直接依律定罪。

基于此种考量，刑部在呈报案件时直接向乾隆帝动议修例：“请嗣后凡笃疾杀人罪犯应死者，实系斗杀及戏杀、误杀，方准依律奏闻，取自上裁。

其蓄意谋害及有心故杀者，俱依律拟罪，不准声请。

”[16](p1068)乾
①据笔者统计，《刑案汇览》《续增刑案汇览》《新增刑案汇览》中共有125件因案修例的实例，《驳案汇编》中共有43件因案修例的实例，而《清实录》中因案修例的实例数量也很多，散见于清代诸帝的实录篇。

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