社会资本参与PPP项目的风险防控

社会资本参与PPP项目的风险防控

发布日期：2016-4-1 浏览次数：2144

吴正林

［摘要］PPP模式的法律制度正日渐健全。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规范了特许经营权的程序，成为特许经营类PPP模式的“基本法”，有利于社会资本维护合法权益。但是在现有法律背景下，社会资本参与PPP模式在进入方式选择、如期完成项目融资、获得项目土地使用权、政府承诺和项目唯一性以及股权变动限制等方面均存在诸多风险。为此，社会资本应建立全方位的风险防控体系，健全相应的风险防控机制，充分发挥律师的专业作用。

［关键词］社会资本 PPP 风险防控

PPP是Public-Private-Partnership的缩写，我国官方翻译为“政府与社会资本合作”。PPP 模式指公共部门与私人部门之间为了提供公共服务的需要，签订正式协议，确立长期合作关系，双方共享收益、共担风险。作为完善市场体系的一环，在公共服务领域开放准入，将公共工程的建设运营由仅靠政府支撑的模式转变为依靠政府和社会投资者共建，PPP模式表现出了诸多的优势。不仅有利于节约国家财政、提升公共服务的质量，还有利于畅通社会资本投资渠道。由于P PP项目大多持续周期长，工程规模大，参与主体多，加之国家法律不完备，因此社会资本在PPP项目运行过程中往往面临诸多风险。

广义的PPP模式可分为外包、特许经营以及私有化三大类，本文将侧重分析社会资本在特许经营类PPP模式中的风险防控。

一、现行法律规范中有利于社会资本防控风险的内容

对于PPP项目实施，我国现有法律规范有《合同法》《招标投标法》《政府采购法》《会计法》《税收征收管理法》《商业银行法》《价格法》等。这些法律大多规制PPP项目的某一环节，如《合同法》规范PPP协议，《公司法》规范项目公司，《价格法》规范公共产品定价。建设部曾于2004年颁布实施《市政公用事业特许经营管理办法》，对市政公用事业特许经营中的土地使用、产权、价格管理、投融资、经营期限、市场准入等进行了一定程度的规范，但总体来讲，较为笼统和原则，指导性及可操作性都不强。随着PPP项目的推进及政府推广，2014年国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），财政部发布《关于印发<政府和社会资本合作模式操作指南（试行）>的通知》(财金〔2014〕113号) ，国家发改委发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），财政部、发改委也分别发布了“指南”，来全面指导PPP项目合同的签订及实施。2015年5月，国家发改委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》），自6月1日起施行。该《管理办法》作为部门规章，被业界称为P PP“基本法”，具有较强的法律效力，成为PPP项目实施过程中政府规范自己的行为准则以及社会资本维护合法利益的尚方宝剑，是目前规范PPP项目最高效力的法律文件。

《管理办法》在防范社会资本风险方面有如下创新：

（一）明确了特许经营的内涵与实施方式，让社会资本有章可循，避免了盲目性。《管理办法》规定了特许经营的实施主体、授权对象、经营范围、经营方式、经营期限、政府承诺禁止、补偿方式等内容，是一部特许经营的程序法。其中明确规定了兼具适度调整空间的特许经营期限，充分考虑了基础设施和公用事业项目的行业特点、生命周期和回收期等因素，对社会资本是一种保护。

（二）差异化信贷支持，拓宽了社会资本的融资渠道。《管理办法》第23

条规定鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30 年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。第24条规定，国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金，鼓励进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等，鼓励采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。

（三）建立审批“绿色通道”，方便社会资本的快速进入。《管理办法》第2

2条规定，有关部门在进行特许经营协议手续审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门出具书面审查意见已经明确的事项，不再重复审查。该规定与国家发改委和国家开发银行在2015年3月10日联合发布

的《关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》表达了相同的观点，其规定“建立绿色通道，加快PPP项目贷款审批”为项目实施扫除了障碍，有利于规范政府的行政行为，保障项目的顺利推进。

（四）建立信用记录制度，有利于建立公平竞争的市场环境。《管理办法》第56条规定了建立不良行为信用记录制度，将特许经营者及其从业人员的严重违法失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台，依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。

（五）明确争议解决机制，便于社会资本依法维权。《管理办法》第51条规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并有权依法提起行政复议或者行政诉讼。该规定与新实施的《行政诉讼法》是一致的。新《行政诉讼法》第12条第11项规定，行政机关不依法

履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属于行政诉讼的受案范围。该规定解决了一直以来的民事诉讼和行政诉讼的争议，可以保证投资者受到政府侵权时能够得到及时有效的法律救济。

二、现行法律背景下PPP项目中社会资本的主要风险

《管理办法》的出台，解决了特许经营类PPP模式中很多悬而未决的问题。但是，社会资本从进入PPP项目、组建项目公司、与政府及市场主体签订和履

行各种协议、项目公司的运作乃至社会资本的退出，几乎每个环节都存在着难以预测的风险。目前的主要风险有：

（一）项目进入方式的风险

社会资本进入PPP项目的方式亦即取得特许经营权的方式问题，一直存在

争议。主要的争议是，PPP项目要不要采用招标投标方式？如果不采用招标投标形式授予的特许经营权是否有效？

《管理办法》规定，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应