【司考】刑罚体系(下)：非刑罚处罚方式

刑罚体系（下）：非刑罚处罚方式
一、非刑罚处罚措施概述
非刑罚处罚措施不具有刑罚的性质、作用和后果，而是刑罚的必要补充。

（一）非刑罚处罚措施的种类
1.教育措施：训诫、具结悔过、赔礼道歉。

2.民事处罚措施
【责令赔偿损失】第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

【判处赔偿经济损失】第36条：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

第37条的责令赔偿损失：以免除刑事处罚为前提，不要求被害人提起民事诉讼，包括经济（物质）损失、精神损害。

第36条的判处赔偿经济损失以给予刑事处罚为前提，以被害人提起附带民事诉讼为前提，只包括经济（物质）损失。

3.行政处罚措施：包括行政处罚和行政处分两种。

4.职业禁止：具有保安处分性质的非刑罚处罚措施。

（二）涉案财产的处理
1.追缴或责令退赔违法所得的一切财物
违法所得的范围：违法所得的财物本身。

例如因赌博赢得的金钱，因受贿收受的贿赂，受雇佣杀人所得的酬金。

如果是因赌博输掉的金钱，不属于违法所得。

违法所得财物产生的收益。

例如将收受的贿赂用于放贷所获得
利息、用于炒股所获得的利润。

违法所得及其收益，应扣除成本，是纯粹的所得收益。

违法所得的措施：追缴。

针对尚存的违法所得的财物，进行追缴。

追缴后，属于被害人的，返还被害人，其余上缴国库。

【注意】有些犯罪不存在被害人，就不存在返还被害人的问题。

例如，因赌博赢得的金钱，输钱的人不能被视为被害人。

又如，受贿罪中行贿人不能被视为被害人。

责令退赔。

违法所得的财物已被用掉、毁掉或挥霍，无法追回的，责令退赔。

共同犯罪的违法所得。

甲乙共同入户盗窃，甲窃得1万元，乙窃得5万元，甲乙的盗窃所得为6万元，二人均对6万元负责。

但在追缴时，不能向二人各追缴6万。

2.没收“违禁品”
包括毒品、枪支、弹药、假币等禁止个人持有的物品。

3.没收“供犯罪所用的本人财物”
包括犯罪工具，例如，杀人用的刀具，走私用的船只，非法行医用的医疗器材等。

包括组成犯罪行为之物，例如，走私的货物，行贿的财物，聚众赌博的赌资（赌注、筹码）等。

赌博输掉的金钱，不能仍被视为供犯罪所用的本人财物。

具有用于该类犯罪的通常性：丁醉酒驾车，该车不应被没收。

但丁经常醉酒驾车，多次触犯危险驾驶罪，则该车可被没收。

二、非刑罚处罚措施：禁止令
1.禁止令的性质
是一种非刑罚处罚措施。

2011年《刑法修正案（八）》增设。

法院在适用禁止令时，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”的一项或者几项内容。

2.禁止令的期限
既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限。

但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月；宣告缓刑的，
禁止令的期限不得少于二个月。

判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。

3.禁止令的对象、执行期限
禁止令仅适用于管制犯、缓刑犯。

从管制、缓刑执行之日起计算。

4.对未成年人相关的禁止令
对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。

对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。

性侵未成年人案件的犯罪行为人，对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动，禁止其进入中小学校区、幼儿园园区及其他未成年人集中的场所，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

三、非刑罚处罚措施：职业禁止（从业禁止）
《刑法修正案（九）》增设了职业禁止令条款。

就该规定所处的位置来看，是将其与训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分等非刑罚处罚措施并列的；就其内容而言，实施的是行政处罚措施。

但根据其决定（人民法院决定）和执行方式（刑罚执行完毕之日或者假释之日执行）来看，类似于附加刑，可以认为是一种“准附加刑”。

事实上，职业禁止令是由法院对犯罪人决定的行政处罚措施（非刑罚措施）。

根据犯罪情况，在刑罚执行完毕或者假释后仍有预防犯罪分子再犯罪的需要。

（一）职业禁止的适用条件
1.因利用职业便利实施犯罪，包括利用职务便利。

但是，利用职务便利不等于利用职业便利。

例如，国家工作人员利用职务便利实施贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等；非国家工作人员利用职务便利实施职务侵占罪、挪用资金罪等；银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币（金融工作人员以假币换取货币罪）；国家机关工作人员
实施滥用职权犯罪；国家机关工作人员利用职权实施非法拘禁（非法拘禁罪），等等。

2.实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。

当然，如果其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。

例如，各种机构人员违反国家规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人（非法出售、提供公民个人信息罪）；上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，损害上市公司的利益（背信损害上市公司利益罪）；负有保密义务的人，违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密（故意泄露国家秘密罪；过失泄露国家秘密罪）；国家工作人员违反职责义务，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失（玩忽职守罪）。

（二）职业禁止的期限
为3年至5年，自刑罚执行完毕之日或者假释之日起开始计算。

这里的“刑罚”是指主刑，不包括附加剥夺政治权利，即不是从剥夺政治权利执行完毕之日起开始职业禁止。

当然，因利用职业便利犯罪或背职犯罪而被判处无期徒刑或死缓的，法院也可以在宣判无期徒刑、死缓时决定职业禁止令，只不过，此种情况下职业禁止令的起算点，需在无期减刑为有期徒刑之后刑罚执行完毕或假释后起算（不在羁押时起算）。

如果其他法律、行政法规对职业禁止的期限另有规定的，人民法院应当根据其他法律、行政法规规定宣告职业禁止的时间。

例如甲因违反证券行业职业要求，情节严重，犯有内幕交易、泄露内幕信息罪，被判处有期徒刑1年，法院决定宣告禁止其从事证券业务；因《证券法》第233条规定，此情形可一定期限内直至终身不得从事证券业务，据此，法院可以宣告其终身从业禁止。

（三）职业禁止的后果
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚（即一般治安处罚）；情节严重的，依照《刑法》第313条拒不执行判决、裁定罪的规定定罪处罚。

（四）区分职业禁止和禁止令
例如2015年最高人民法院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动(禁止令)；对于被判处刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业(从业禁止)。

1.针对职务便利、背职犯罪，期限三至五年，其它法律优先。

起算日期是刑罚执行完毕之日或假释之日起开始计算，是主刑的执行完毕，不是附加刑的执行完毕。

2.我国刑法禁止令应分为管制执行期间的禁止令和缓刑考验期间的禁止令。

由违反两种禁止令的差异化制裁模式决定，禁止令是一种对犯罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。

3.我国刑法中违反禁止令的后果：（1）判处管制的犯罪分子违反禁止令，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚；（2）被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不属于情节严重的，处理模式与前同；（3）被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。

而“情节严重”主要是指三次以上违反禁止令、因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令，以及违反禁止令发生较为严重危害后果的。

两者违反禁止令的差异制裁模式的根本区别在于：违反管制中的禁止令只会产生行政法律效果，而违反缓刑中的禁止令除了产生行政效果外，还可能产生刑事法律效果。

4.二者关联
（1）被判处拘役或有期徒刑的犯罪分子：可以宣告职业禁止。

（2）被判处管制或被宣告缓刑的犯罪分子，如果宣告禁止令的，不适用职业禁止。

如果没有宣告禁止令，而其他法律法规规定了职业禁止令的，可以宣告职业禁止。

（3）被判处无期徒刑或死缓的犯罪分子，在减刑后刑罚执行完毕或者假释后，可以宣告职业禁止。

四、非刑罚处罚措施：社区矫正
1.社区矫正是一种不使罪犯与社会隔离并利用社区资源教育改造罪犯的方法，是所有在社区环境中管理教育罪犯方式的总称。

2.立法背景
2011年《刑法修正案(八)》对管制、缓刑和假释的罪犯规定实行社区矫正，改变了过去由公安机关执行或者监督、考察的规定，是在非监禁的刑罚执行方式方面的一个重要改革，是为了更好地对这部分犯罪人采取更有效的监督管理的方法，也便于这些人更好地融入社会。

3.适用对象
罪行比较轻微的罪犯，包括被判处管制、缓刑的服刑人员；罪行虽然比较严重，但是经过改造证明确有悔改，不致再危害社会的服刑人员，例如被假释的服刑人员；有特殊情况，暂予监外执行的服刑人员。

对于前两类服刑人员实行社区矫正，就体现了对犯罪分子的区别对待。

此外，单独被剥夺政治权利的人，可自愿(不是必须)选择接受社区矫正。

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