论商品房预售中买受人权益的法律保护

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内容摘要
近年来随着经济的迅速发展，房地产交易市场的繁荣，预售成为我国房地产交易的一种重要形式。

但由于市场体系不完善，商品房预售交易中违规、违法现象和买卖纠纷层出不穷。

商品房预售制度逐渐开始遭受质疑。

本文通过对我国商品房预售制度的由来、社会现状以及我国现行相关制度的优劣之处分析，认为贸然取消商品房预售制度并非保护买受人利益的合理方法，并就我国的商品房预售制度中存在的交易不公平、销售不规范等问题提出相应对策：（一）加强监管；（二）完善商品房预售信息公开制度；（三）从银行方面避免假按揭现象；（四）购房者应做好相应的辅助工作。

关键词：商品房预售质疑买受人保护
Abstract
With the rapid economic development in recent years, the prosperity of the real estate market, pre-sale becomes an important form of real estate transactions. But the market system is imperfect .it appears real estate sale transactions, irregularities, violations and trade dispute one after another. Real estate sale system gradually began to be doubtful. Based on the real estate sale in origin of china , social status and our current strengths and weaknesses are related to system analysis. That a hasty withdrawal of the protection system is not real estate sale means the buyer interests and there is unfair trade to our system of real estate sale . Sale was not standardized, propose the strategy of: (a) strengthen supervision; (b) improve the information disclosure system for real estate sale; (c) avoid the phenomenon of false from the bank ; (d) houses buyers should make the corresponding auxiliary work.
Key Words：Houses Sold，Suspicion，buyer，protection
目录
一、我国商品房预售制度的由来、现状 (1)
二、我国现有法律是如何保障买受人权益的 (1)
(一)商品房预售合同登记备案制度 (1)
1.商品房预售登记备案制度主要内涵 (2)
2.商品房预售合同登记制度的缺陷 (2)
(二)预告登记制度 (4)
1.商品房预售预告登记的效力 (4)
2.商品房预售预告登记的消灭 (5)
3.预告登记制度的缺陷 (6)
三．商品房预售制度是否能够真正保护买受人权益 (6)
(一)商品房预售制度遭受质疑 (6)
(二)急于取消不可取 (7)
(三)预售制度仍为保护买受人权益的最佳选择 (8)
四、保护买受人权益之具体对策 (8)
(一)加强监管，充分发挥国家的宏观调控职能 (8)
1.建立严格的审查制度 (8)
2.加强监管力度，设立预售商品房单项建设资金审核机制 (9)
3.设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险 (9)
4.完善预售房款监管 (9)
(二)完善商品房预售信息公开制度 (10)
1．完善商品房预售登记公示制度 (10)
2．建立安全便捷的不动产登记信息查询系统 (10)
(三)对“假按揭”的防范及解决措施 (11)
(四)辅助工作 (11)
参考文献 (13)
一、我国商品房预售制度的由来、现状
商品房预售作为商品房销售的一种方式，是房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。

我国的商品房预售制度是从20 世纪90 年代初开始逐步建立的。

1994 年7 月施行《中华人民共和国城市房地产管理法》。

这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式，正式确立了商品房预售制度。

此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、以及新近颁布施行的《物权法》等，均对这一制度作了相应具体的规定。

十多年的发展表明，这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。

我国商品房预售制度是在商品房供给严重不足，建设资金匮乏的情况下得以确立和发展，成为商品房销售的一种主要方式。

从实践看，商品房预售制度对于国内房地产业发展在加速资金周转、提高资金使用效率、降低开发成本等方面发挥了重要作用。

但是由于商品房预售制度本身存在着一些缺陷、法律的不完善和商品房预售管理方面的问题，导致预购人在购买预售房时，面临许多不确定因素，如延期交房、预售款被非法挪用、房屋质量不合格、规划变更，房地产开发商的种种违规、欺诈等行为屡见不鲜，严重地损害了预购人的利益，导致了商品房预售中购房人与开发商之间权利义务的失衡，使得商品房预售的风险归集于银行和预购人，扰乱了商品房预售市场秩序，进而影响整个房地产市场健康、有序的发展。

我国关于商品房预售制度的立法层次较低，而目各地的立法、司法实践不相统一。

二、我国现有法律是如何保障买受人权益的
(一)商品房预售合同登记备案制度
因预售时,买卖合同的标的物———房屋尚不存在,买受人在支付购房款后承担较大风险,故法律法规等对商品房预售行为进行了一些特别的规制,预售合
同登记备案制度就是其一。

《城市房地产管理法》第44 条第2 款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案。

”《城市商品房预售管理办法》第10 条规定：“商品房预售，开发企业应当与预购方签订商品房预售合同。

预售人应当在签约之日起30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。

”
1.商品房预售登记备案制度主要内涵
从这些规定可以看出,商品房预售登记即商品房预售合同登记,是具有强行性的。

此行为主要涉及到了三方,即商品房预售人、承购人和相关的行政管理部门。

(1)存在有效的预售合同是预告登记的前提。

预售合同的有效处了要符合合同有效一般规定之外，还须符合商品房预售的特殊规定。

只有根据有效的预售合同才能进行预告登记。

(2)办理登记机关是县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门。

(3)登记的办理人是预售人即房地产开发企业，而不是预购方。

我国法规规定：预售方应当办理登记备案，由此可得，办理登记乃是法律加给预售人的一种义务。

(4)登记的办理期限。

根据《办法》预售人应当在签约之日起30天内办理登记备案手续。

(5)预售合同登记的权利内容上，法律并没有明确指出。

[1]但从登记的部门为两个角度看，应当包括土地使用权和在建的房屋权利的登记公示。

2.商品房预售合同登记制度的缺陷
面对新兴的房地产业，法律法规之所以如此规定，毋庸置疑是为了规范房地产交易市场，保护预购人的合法权利，因为在商品房预售买卖中，预购人和预售人因信息不对称而导致地位的不对等，预售方向来处于强势地位，预购人则因信息的缺乏而处于弱势地位，因此为保护预购人免遭预售房“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等侵害预购人权利的现象出现，法律法规规定了
商品房预售登记备案制度，但是对商品房预售登记备案性质如何、以及预售登记备案到底对预售合同双方当事人权利义务有何影响并未作出明确规定，这使得在现实的房地产交易中，预售方“一房二卖”、“一房多卖”、预售后抵押等违约现象并未减少，预购人的权利从而也没有充分得到保护。

由于我国的商品房预售市场起步较晚，有关法律规范还不够完善，各地方发展不够平衡，有关地方政府主管部门的管理职能作用还尚未正常发挥，导致仍有许多地方的商品房预售经营和管理活动还处于混乱状态，一些房地产开发企业违规经营或钻营法律空子，造成损害购房消费者合法利益的现象屡禁不止。

首先，交易上的不公平。

开发商将在建商品房的风险转移给了社会以及银行。

[2]如果说开发商从预售制度中获得的利益与其所承担风险和付出成本的收益相当，购房者与开发商各取所需，那么预售制度显然是一件两全其美的事情。

但是，根据我国现行的预售机制，当住房还处在建设过程中，购房者就已经支付了全部的房价款，并承担了未来全部的风险。

在这种不健全的预售制度下，开发商不仅能低成本使用银行资金、无息占用购房者的预缴款以及承建商的垫款，而且也不须承担房屋存货成本，施工建设风险和资金成本被过渡转嫁给购房者，同时借助抵押贷款、按揭、流动资金贷款，开发商把开发项目庞大的债务负担最终都落在银行身上，使商品房的开发风险几乎全部转嫁给了银行。

依合同法第287 第、第264 条规定，施工人享有留置权。

这使购房人处于极为不利之地位。

因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。

在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。

在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，由此可知，施工人之地位显然优越于购房者。

一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大商品房预售制度和预售房的有关法律问题。

开发商兴建房屋时，得向银行贷款。

而一般银行贷款须由贷款人提供担保。

倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。

抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而
买卖为债权之范畴，其性质为期待权。

物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。

在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。

此于购房人而言，又是一种风险。

如开发商破产，依破产法第34 条、第31 条、第37 条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28 条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。

购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。

显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。

(二)预告登记制度
《物权法》第20 条规定:“当事人签定买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

”
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记,以确保权利人于将来能够取得物权,通过把商品房预售登记备案制度改造为预告登记制度,可以更好地保护购房者的利益,克服商品房预售备案制度的缺陷,促进房地产市场持续健康发展。

1.商品房预售预告登记的效力
(1)保全权利的效力。

预告登记保全权利效力的实现，不是通过事前禁止登记而达成，而是采用了事后认定“处分相对无效”的做法使预告登记权利人的债权得以保全。

[3]商品房预售中，就是在预购人办理预告登记后，开发商仍可对其不动产权利进行处分，但当这种处分行为妨碍了预购人请求权的实现时，这种处分行为无效。

当然这种无效并不影响合同的效力，因预告登记权利人行使权利而无法实现不动产物权变动的第三人，仍然可以依据买卖合同或抵押合同追究开发商的违约责任。

如果预告登记的权利人自愿放弃其优先顺位，则出卖人在后的处分行为仍然是有效的。

(2)保全顺位的效力。

该效力是通过赋予被保全的权利以溯及力，即溯及于
预告登记作成之时而实现的，换言之，他所获得的顺位就是他当初假如不为预告登记，而是立即并直接登记时所占据的位置。

法律规定预告登记保全顺位的效力，其实际上使得预告登记权利人在将预告登记推进为本登记后，其本登记权利相对于预告登记后存在的权利具有了优先性，这保障了预告登记权利人本登记权利的优先实现。

(3)破产保护的效力。

即如果开发商资不抵债，要执行其财产，则买受人的预告登记可以对抗开发商的其他债权人。

可见，在债务人破产时，预告登记权利人实际上具有了进行本登记后才享有的物权权利，预告登记的此项效力使预告登记保全的请求权表现出更为明显的物权化特征。

(4)预告登记还具有预警的效力。

这是预告登记保全权利与保全顺位效力的自然延伸，正是由于预告登记的保全效力，使得第三人不得无视预告登记保全的请求权的存在，并不得以善意不知情进行抗辩。

预告登记的此项效力警示了第三人可能承担的风险，从而避免了第三人盲目交易的可能。

(5)预告登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,其本质属于物权法向债权法的扩张。

预告登记制度的现实意义是,解决所有权保留买卖中,在合同成立后,标的物所有权转移前,买受人基于合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。

预告登记制度赋予买受人的债权请求权以物权的效力,对于经预告登记的请求权,可以对抗不动产的所有人其他物权人,也可以对抗任意第三人,具有了绝对性和排他效力。

2.商品房预售预告登记的消灭
商品房预售预告登记保全的请求权可能因履行、无效、被撤销、被解除而消灭；也可因预购人自愿放弃权利或届时不履行权利而消灭；也可因债务人行使排除性抗辩权而消灭。

此时应允许当事人或利害关系人提出涂销预告登记的申请，以解除对不动产权利人的处分权限制。

[4]在相关当事人或利害关系人提出涂销预告登记的申请时，应提交相应的证明，如身份证以及债权请求权消灭的证明等。

我国目前《物权法》第二十条规定了：“预告登记后，债权消灭或者自能过进行不动产登记起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

”预告登记本来就是要保全债权的，债权消灭，预告登记自然也没有存在的必要。

这个规定实际上是对预告登记制度的一种完善，保护开发商的利益，防止预购人恶意登
记购买，造成社会资源的浪费。

商品房预告登记制度是一种相对完善、公平合理的制度。

3.预告登记制度的缺陷
销售不规范德问题。

当建成的现房与协议、广告和口头承诺出现差异时，往往是处于弱势的购房者被迫接受不符合需求的住房或者承担毁约的责任。

住房是非标准化产品，由于位置空间不同，每一套住房都是不同质的。

购房者未验货就支付了全部房款或由银行代付了全部房款，这是一种不规范的交易方式。

再加之我国房地产市场正处在发育阶段，法律法规、管理机制和管理功能不健全，房地产交易市场缺乏有效的规范。

这种不规范的交易方式为不规范销售、违法违规销售提供了可乘之机。

我国商品房销售中存在着虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、会所改变用途、延期办证，得房率、绿化率、容积率与实际不符，将已抵押的期房销售、将已预售的商品房抵押、用假按揭骗贷等种种恶意违约和欺诈行为，极大地损害了购房人的利益，并引发了大量的法律纠纷。

其次，造成不平等竞争和低效率竞争。

期房销售制度降低了房地产业的门槛，开发商的实力、品牌、技术、战略都不十分重要，只要具备搞定地方政府和商业银行权势人物的能力，能够获得廉价土地资源和低成本的银行贷款，就意味着项目的成功。

结果房地产业聚集着大量的中小房地产商，一些极差的房地产公司也活得很好，而具有实力、品牌、技术、管理的企业的竞争优势并不明显。

产业没有形成优胜劣汰的机制，反而造成了特殊落后的企业经营模式。

三．商品房预售制度是否能够真正保护买受人权益
(一)商品房预售制度遭受质疑
与北京、上海、广州、深圳这些一线城市相比，南宁在房地产方面并没有多少吸引眼球的新闻。

但在1月23日之后，这里却一下成为关注的焦点。

在1月23日召开的广西壮族自治区住房和城乡建设工作会议上，广西住房和城乡建设厅党组书记宋继东在工作报告中提出，将在今年选择南宁作为取消
商品房预售制度的试点。

关于这个试点，广西住房和城乡建设厅并没有进一步解释。

但这条消息却迅速成为热点，有些媒体据此作出了商品房预售制度将在全国取消的判断。

2010年3月4日针对近年来商品房预售中存在的问题和弊端，全国人大代表、台盟陕西省委主委马克宁建议，取消商品房预售制度，建立商品房竣工入市销售制度。

马克宁认为，商品房预售制度存在以下弊端:
在预售制度下，买房人只见图纸不见实物，导致房屋面积缩水、房屋质量缺陷等问题层出不穷；更为严重的是诱发了开发商延期交房、抵押房再预售，甚至出现“携款潜逃”等违法行为，已经影响到社会稳定。

商品房预售制度成为国家房地产业宏观调控的绊脚石。

当房地产开发商提前收回大部分乃至全部成本后，就通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨，致使国家房地产业宏观调控政策受阻。

预售制度降低了开发商的门槛，使得不具备开发实力的企业进入了房地产市场，银行和购房人被动地成为风险投资的牺牲品。

[5]
在此类诸多情况下，买受人的合法权益极难得到保障。

我国商品房预售制度与社会现实的矛盾与日俱增，商品房的预售成为绝大多数买受人关注的焦点问题，也逐渐成为国家关注的民生问题。

而取消商品房预售制度，是否能够真正解决问题，切实保护买受人的利益？
(二)急于取消不可取
预售制度并非我国独有，在西方国家中，也存在一部分预售商品房。

但与我国商品房预售制度不同的是，在国外，预售制度都伴随着严格的监管措施。

如今，商品房预售制度的存废去留已成为争议的焦点问题。

支持取消预售制度的一方将很多市场风险和交易问题归为商品房的预售制度，主要风险包括：银行信贷风险、产权风险、假按揭风险、重复抵押风险质量风险、计量风险、虚假宣传风险、规划变更风险、定金风险、延期交房风险等，并且认为目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，建议取消现行的房屋预售制度。

[6]但是笔者认为，面对房产市场上出现的各种问题，一味建议取消预售房制度，是
不可取的。

(三)预售制度仍为保护买受人权益的最佳选择
商品房预售制度产生的根源及设计的核心，就是要解决房地产行业资本匮乏的问题。

[7]追溯商品房预售制，最早由香港在上世纪60年代创立。

房地产是一个资本密集型行业，而在香港房地产起步的上个世纪五六十年代，无论是香港政府还是开发商资金都十分有限，楼花和按揭制度的创设和引入，一方面使开发商能迅速回笼资金，加速资本周转速度，大大提高资金的使用效率；另一方面通过期房的价格折让，让消费者取得预先购买和获取一定价格优惠的权利。

预售制度于上世纪80年代中期从香港引进内地，在我国住房由福利性向商品化的制度改革进程中，预售制度对于启动和发展房地产业，满足人们的住房需求起到了不可替代的积极作用。

目前困扰房地产行业最大问题仍然是资金不足。

我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。

一些学者指出，如果取消预售制度，房价可能上涨幅度更大。

由于房地产开发商自行承担开发、建设所需一切资金，其建设成本必然大大提高。

作为“理性经济人”，开发商最终会将这种成本转嫁给购房者。

此外，取消预售还将延长商品房建设销售周期，短期内导致商品房供应减少，当市场供不应求时，商品房销售价格自然迅速上升。

只有房地产市场真正稳定下来，才能实现现房销。

四、保护买受人权益之具体对策
(一)加强监管，充分发挥国家的宏观调控职能
1.建立严格的审查制度
要建立和完善对商品房开发企业是否具备商品房预售资格、预售条件的严格审查制度。

[8]尤其是两个许可证审查发放制度。

严格掌握商品房预售的条件，规范商品房预售许可证的审查和发放制度。

2.加强监管力度，设立预售商品房单项建设资金审核机制
预售制度的一个重要价值在于相对降低门槛，便于开发商融资，如果我们设立过高的准入门槛，则显然与该制度背道而驰，然而如上文所分析，目前我国的预售制度导致了大量的低质中小企业充斥市场，严重损害行业环境和社会利益，对此，笔者的建议是设立预售商品房单项建设资金审核机制，对房地产企业实行实时监控，开发商在进行任何一个预售商品房项目时，必须向房地产主管部门申报企业目前的状况，包括开发商的资质、开发商近期的资产负债表、现有流动资金量、在预售商品房开发过程中将要出现的到期债务额以及正在进行并将在商品房开发过程中完成的其他项目等，并提供相应的证明，经房地产部门审批后方可进行商品房开发，避免开发商在其他项目资金周转不灵时，以预售商品房为手段，筹集买房人的资金，却用以弥补其他项目上的流动资金，同时此举也能够有效的将不合格企业清除出市场。

3.设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险
所谓商品房预售制度风险担保基金是一种基金筹集模式，即通过风险担保基金的筹集与积累，把预售制度中的各种风险合理均衡地分散到各负担主体的制度模式。

在现存的预售中风险的分配极其不合理，因此，政府应设立房屋预售制度的风险担保基金，如存款保险制度一样，凡是参加房屋预售制度的房地产开发商都应参加这个基金，即按营业额缴付，一旦出现问题，就由这个风险基金来承担责任。

通过这一机制，可以把整个房屋预售制度的风险分散给消费者、银行及房地产开发商一起来承担，有效地平衡各方风险，促进交易公平。

4.完善预售房款监管
具体而言：首先改变我国目前房地产市场主流的预收款收存方式—即由开发商统一收取，并在一定时间内存入监管账户。

而改成由购房人亲自将购房款存入监管账户的方式。

同时，严格规范预收款的使用，开发商除了可提取规定比例的备用金外，监管账户内的资金只能用于楼盘建设，开发商因工程建设需要用款，应实行房地产行政主管机关审批制度，监管银行只能根据法定审批将款转入施工单位账户。

此举能有效避免开发商挪用预收款以及携款潜逃等行为，既发挥了预售制度对于开发商的融资作用，又保障了购房者的资金安全。