论善意取得制度中的_善意_本科学位论文

前言
顾名思义，善意取得是受让人基于主观的善意而取得所有权等物权，所以，“善意”是善意取得的核心要件，德国著名学者弗鲁莫（Flume）指出，善意在一定程度上具有取代物权出让人之处分权的机能。

我国《物权法》将受让人的善意表述为：“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权。

”就其内涵而言，善意是相对与恶意而言的，就是不知情，更确切的讲，就是受让人在受让某物时，不知道也不应当知道出卖人是无处分权人。

然而，我国《物权法》将动产和不动产统一适用于善意取得制度，由于动产和不动产在取得所有权方式上不尽一致，这将导致在“善意”的认定和适用上产生诸多歧义，并产生一系列的麻烦，最终会有悖于立法的初衷。

因此，对“善意”标准有一个清晰的理解，对理论研究和司法实践都有着重要的意义。

目录
摘要 (1)
1．善意的起源与理论含义 (1)
2．严格区分动产善意取得和不动产善意取得中的善意 (3)
3．如何判断善意 (4)
3．1 应当采用客观标准 (4)
3．2应当综合考虑交易的各种因素 (5)
3．2．1第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人 (5)
3．2．2考虑转让的价格 (5)
3．2．3考虑交易的场所和环境 (5)
3．2．4考虑转让人在交易时是否行迹可疑 (5)
3．2．5考虑转让人与受让人之间的关系 (5)
3．3受让人的过失是否影响善意的成立 (5)
3．4 举证责任方面 (6)
4.善意的准据时点 (8)
结语 (9)
注释 (10)
参考文献 (12)
致谢 (13)
论善意取得制度中的“善意”
摘要：善意取得制度已被我国《物权法》所确认，并逐步为我国司法实践所采纳。

善意取得的成立以受让人的“善意”为基本前提。

关于“善意”的起源及理论含义的规定不尽一致；对于善意取得制度的内容，我国《物权法》将动产和不动产统一适用于该制度，这将会产生一系列的问题，应当严格区分两者的“善意”；对于如何判断善意，本文从善意的客观标准、交易的相关因素、受让人的过失及举证责任等方面进行了分析；“善意”的准据时点的不同认定也成为判断行为人“善意”的重要因素。

关键词：善意取得善意
1．善意的起源与理论含义
善意(拉丁语Bona tides)作为一个有民法意义的概念，起源于罗马法中的善意占有(action pubhcaca)，产生于共和国末期，是一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。

[1]罗马法上，尚不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。

[2]但罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，善意是动产取得时效的构成要件。

日耳曼法与罗马法有所不同，它基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。

一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。

[3]一般认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起的。

由此可见，如果说研究善意取得制度应从日耳曼法源起的话，那么研究善意要件标准则应以罗马法为源头。

“善意”是一个抽象的概念，就其本身含义而言，即为善良的心意，包括“信用”、“诚实”、“真诚”，没有欺骗和伪装。

从“善意”的起源来看，它最早出现在罗马法中，但罗马法并未对其加以界定，只是在一些具体的制度中使用。

从罗马法对“善意”的使用来看，“善意”基本上也就是指“诚实”、“守信”、“不欺诈”等。

《牛津法律大辞典》从两个方面对“善意”加以解释。

一方面从肯定角度指出：“如果一
个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”；另一方面又以排除的方式指出：“当该人得知、应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意。

”这种解释已在罗马法的基础上前进了一大步，不但说明了何谓“善意”，也指出“不存在善意”的情形。

在民法理论上也有“积极观念说”、“消极观念说”以及将两者结合起来的“综合说”三种学说。

“积极观念说”从行为人的主动性心态出发，认为“善意”是行为人认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利，除此之外不为“善意”；而“消极观念说”则从行为人的被动性心态出发，主张只要行为人不知或者不应知道其行为缺乏法律上的根据或者相对人没有权利，就是“善意”的。

[4]可以看出，“积极观念说”把“善意”的范围定得太狭窄了，这种解释对第三人的要求太苛刻，不利于交易的便利和对他的保护，也就不能达到这种制度设立的初衷了。

“消极观念说”则将“善意”的范围大大扩大了。

还有相当一部分学者提出了一种“综合说”。

“综合说”在界定“善意”时认为，只要行为人不知道、不应当知道或无法知道其行为缺乏法律根据，或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法，或者相对人享有权利，就是“善意”的；但若能证明行为人主观上根本就不认为或不能认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不为“善意”。

其实，“综合说”与“消极观念说”并没有本质的区别，“只要行为人不知道、不应当知道或无法知道其行为缺乏法律根据，或行为相对人没有权利”，其主观上当然“认为其行为合法或者相对人享有权利”；如果有证据证明“行为人主观上根本就不认为或不能认为其行为合法或行为相对人享有权利”，他当然就不属于“不知道”、“无法知道”或“不应知道”其行为无法律依据或其行为相对人缺乏合法权利的情形。

因此，“综合说”只不过在举证方面加以扩充。

因此，有学者把“善意”定义为行为人不知、无法知道或不应知道其行为缺乏法律依据，或行为相对人没有权利而认为其行为合法或者相对人享有权利的主观心理状态。

[5]那么，行为人“不知道”、“无法知道”或“不应知道”是否意味着行为人有过错呢?即行为人“不知道”、“无法知道”或“不应知道”与“过错”的关系如何?过错包括“故意”和“过失”，如果因“故意”而“不知道”、“无法知道”或“不应知道”某行为缺乏法律依据，或行为相对人没有权利而认为其行为合法或者相对人享有权利，那实际上行为人就是已经知道该行为缺乏法律依据，或行为相对人没有权利而认为其行为合法或者相对人享有权利，显然这就是明显的“恶意”。

对于“过失”
的情况，目前存在三种立法体例：①只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失在所不问。

如台湾地区民法、瑞士民法典与法国民法典。

②受让人若有重大过失，则为恶意。

例如，德国民法典932条的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。

”③受让人须无过失才成立善意。

如日本民法典规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。

”[6]善意取得已经是一项在相当大的程度上牺牲所有权制度所保护的财产静态安全而换取交易安全的制度，如何在维护财产所有人的应有利益与保护交易的动态安全之间取得平衡才不至于显失公平，关键在于“善意”的把握上。

正如上文所说，在善意取得制度中，财产所有人已经需要为其不认真谨慎处理自己的财物，使无权处分人有机可乘处分该物使之落入第三人之手而承担不能向第三人请求返还原物的不利后果。

法律要求财产所有人履行尽责的善良管理人的义务，出于公平的考虑，也应当让第三人承担起码的注意义务。

而且，民法本身就出于“人应该是一种理性人”这样的一种假设，因此让第三人承担基本的注意义务也是无可非议的。

因此，对于因过失而“不知”、“无法知道”或“不应知道”的第三人不能一概认为其为“善意”，应分不同情况不同处理。

因欠缺一般人起码的注意，为重大过失；若因“欠缺有一般知识、经验的人诚实处理事务时所需的注意，为一般过失；而若缺乏极谨慎、勤勉和精细的注意，为轻微过失”。

[7]基于上述理由既考虑到善意取得制度的建立就是要节约交易成本，因此第三人因“一般过失”或“轻微过失”而“不知道”、“无法知道”或“不应知道”不应认定其为“恶意”，而若第三人犯有重大过失而“应知而不知”，则应认为其不为“善意”，所以，我认为德国的做法最为可取。

综上，从理论上概括，我认为，善意应包含以下的基本内容：1)善意是行为人的一种主观善良动机，它存在于行为人的内心和理念之中，表现为诚实信用；2)行为人在从事民事行为时处于不知道或无法知道其行为缺乏法律根据的情形；3)行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。

2．严格区分动产善意取得和不动产善意取得中的善意
《中华人民共和国物权法》将动产和不动产统一适用于善意取得制度，这容易在善意的判断和认定上引发一系列的问题。

如果对动产和不动产善意取得中的善意采用一致的判断标准，在司法适用上产生一些不必要的麻烦，影响善意取得制度的正确适
用。

因此应当严格区分动产善意取得和不动产善意取得中的善意。

诚然，无论是动产的无权处分还是不动产的无权处分，受让人的善意都表现为“在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权”，但动产和不动产的无权处分在善意判断标准问题上仍然存在着明显的差异。

一方面，在动产交易中，占有具有公信力。

所以，受让人应当从占有人占有动产的状态中形成一定的信赖，即信赖他有权处分，这样才受到保护。

[8]但由于占有的公信力较低，受让人不能仅仅凭借占有动产的事实当然的相信其具有处分权，因而在判断其是否具有处分权、受让人是否具有合理的信赖时，还必须考察其他一系列因素，如价格的高低、交易的具体环境、交易的场所等。

而且在经济生活中出现大量的所有权保留、所有权让与担保等占有和所有权相互脱节的现象，占有的公信力更低。

在这种情况下，更应当尝试建立一种区别对待信赖占有的方法，而不能在善意取得制度中，仅仅凭借占有就能满足信赖出卖人享有处分权的权利外观要求。

[9]与动产占有不同，不动产登记有国家信赖的支持，具有相当高的公信力。

受让人有合理理由信赖登记展现出来的不动产物权状态就是真实的权利状态，因此只要受让人是善意的，就可以取得不动产物权。

所以，与动产善意取得相比，不动产善意取得中的善意判断相对比较简单。

在通常情形下，只要受让人信赖了登记，就是善意的。

除非其明知登记错误，无需再考虑交易的环境等因素。

另一方面，恶意的排除情况不同。

在不动产中，异议登记也能排除第三人的善意，即真实权利人对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上。

由于登记具有公开性，第三人据此完全可知登记错误，从而能提高警惕，防止无权处分的发生。

[10]如果在存在异议登记的情况下，第三人仍然与登记权利人进行物权变动，就不能认定其是善意之人，他就要为自己的不慎行为所造成的不利负责。

在动产交易中，判断受让人是否善意的一个重要因素，就是需要过多考虑价格的高低。

此外，动产善意取得需要以受让人取得占有为条件，而不动产无需受让人实际占有不动产。

3．如何判断善意
3．1 应当采用客观标准
善意涉及道德上的判断，是罗马法残留在现代民法的痕迹，它的价值主要在于给制度合理性提供道德说辞，但是，对善意的判断需要借助客观的标准。

[11]主要原因在
于，一方面，善意是一个从道德领域演进到法律领域的抽象概念，尽管每个人对善意的看法不完全相同，但是法官在判断受让人是否构成善意时，应当有一定的标准和方法，法官应当把受让人受让时的状态用一般人的标准来衡量，即在当时情况下，一个合理的、一般的人在主观上是否具有善意。

另一方面，，法官在判断善意时，不应受到其个人主观好恶的影响，不能仅仅根据其个人或者买受人的个人主观标准来判断。

在许多情况下，法官还需要根据自己的生活经验，从其他角度来判断第三人是否为善意。

例如，如果受让人与转让人之间有恶意串通的可能等情形，就不能认为受让人具有善意。

3．2应当综合考虑交易的各种因素
除了需要采用一般人的标准之外，善意判断还要考虑交易的时间、地点、场所、交易当事人之间的关系等要素。

这种判断要根据不同的案件和交易的不同情况来进行。

具体来说，要考虑如下因素：
3．2．1第三人在交易时是否已知道转让人为无权处分人
如果第三人以前曾与转让人进行过系列交易或与转让人非常熟悉，就表明其知道或应当知道转让人对交易的财产不具有处分权，因此在转让时不能认为其有善意。

3．2．2考虑转让的价格
如果受让人受让物品的价格，与同类物品的当地市场价相比较明显过低，而转让人和受让人又不存在优惠转让的合理理由和关系，这样的转让人就有可能是无权处分人。

3．2．3考虑交易的场所和环境
如果受让人是在公开市场上购买的商品，且出具了发票或办理了相应的手续，可以认为第三人是善意的。

相反，则表明第三人可能是非善意的。

3．2．4考虑转让人在交易时是否行迹可疑
如果转让人在交易时行迹可疑，则往往表明其是非善意的。

3．2．5考虑转让人与受让人之间的关系
如果两者之间具有亲属关系，则受让人可能是非善意的。

除此之外，法官还可以根据自己的生活经验，从其他角度来判断第三人是否为善意。

3．3受让人的过失是否影响善意的成立
按照《德国民法典》第932条第二款规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，非为善意。

”[12]如果受让人已经知道转让人并不是真正的所有权人,
或者在重大过失的情况下没有知晓,可以认定受让人存在恶意。

重大过失中的“重大”意味着，在受让标的物时可以“明确”和“引人注意”地发现该标的物属于他人所有。

如果受让人采取很小的注意义务并且可以毫不费力地发现存在无权处分，即“任何人在此情况下都可以发现”，则受让人存在重大过失。

在受让人因重大过失而没有发现转让人无权处分的情况下，受让人不是善意的。

德国法通过此种排除善意的办法，进一步扩大了善意取得的适用范围。

这种做法的理论基础在于，通过强调受让人的注意义务，促使每个个体在交易中都负担必要的谨慎和注意义务。

《物权法》在对善意取得的构成要件方面，没有引入德国国法的重大过失的概念，在界定善意时，只是使用了“不知道或者不应当知道”的概念，我认为，德国法的排除善意的方式，虽不无道理，但这等于在善意判断方面引入了双重的标准，从而使善意的判断更为复杂。

善意概念本身就包含了无过失，而恶意就意味着有过失。

因为：第一，第三人有过失通常就是指他对出让人是否享有处分权发生了判断上的过错，或者发生了某种误解，这意味着第三人在判断出让人是否具有处分权时没有尽到谨慎的注意义务。

第二，不包括过失的善意概念，有助于简化善意的判断标准。

王泽鉴教授指出，从善意的本意上来理解，他是不考虑有无过失的，但是，为了兼顾所有人利益和交易安全的立法目的，受让人对于出让人是否有受让权力，要负担一定的注意义务。

谢在全教授也指出：受让人不知出让人无处分权是否出于过失固非所问，但依据客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定无权处分的，即应认定为恶意。

第三，一般过失或者轻过失也可能是非善意的，不能简单的排除在非善意之外。

[13]在善意判断时增加没有过失的判断标准，就是要将第三人的一般过失排除在外，但在第三人因一般过失而相信出让人具有处分权的情况下，作出这种排除不一定是合理的。

3．4 举证责任方面
对“善意”的举证责任，表面看来是一个纯粹的诉讼过程中的技术性问题，但因涉及到的是一个主观心态这一较难查明的问题，即使法律会尽可能规定得具有可操作性，但立法的结果总是无法给出一个十分直观的判断标准，对于受让人主观上是善意还是恶意的举证责任的分配，其对当事人利益的影响有时会产生不亚于对善意取得条件的规定。

依我国现行的民事诉讼法所实行的谁主张谁举证原则，在受让人是否为善意取得的争诉案件中，原告人只能是原所有权人。

故有学者提出“至于善意之举证，宜由否定受让人为善意之人为之。

”[14]此时，受让人一般不会主动向法院提起确认之诉而要
求法院确认其为善意取得人，而只是原所有权人为了维护自己利益以原告身份向法院提出善意取得不成立之诉．既然原所有权人以原告身份起诉要求确认受让人不是善意取得，如依谁主张谁举证的一般规则，原所有权人就有义务证明受让人为恶意．这就导致了推定受让人为善意的结论。

从以上分析可知，如果不在实体法中就受让人是否为善意的举证责任做出特别规定，依民事诉讼法的一般举证责任规则，必然导出推定受让人为善意的结果．从善意取得制度在立法上的价值取向来看，如果视善意取得为对所有权绝对保护的例外规定，就应由第三人举证证明其为善意作为其抗辩的理由。

如果把善意取得定位为维护市场交易秩序所必须的基本制度，则应推定第三人为善意，应由原所有人举证证明第三人“非善意”，原所有权人才能将该财产取回。

从现代民法对善意取得制度的价值定位来看，应由原所有权人承担举证责任更为合理，即推定第三人为善意，主张第三人为恶意之人承担举证责任。

但程序法中如何合理分配举证责任的标准，一般要考虑下列因素：1)实现实体法的宗旨；2)使裁判最大限度地贴近真实，为此要引入概率的分析方法；3)程序公正；
4)诉讼经济。

[15]从最大限度地使裁判结果接近事实，从实现程序公正和诉讼经济的角度来看，善意取得制度受让方应被推定为恶意或善意的问题，似乎又会得出另一种不同的结沦，即应推定受让人恶意为宜．一旦提起关于是否成立善意取得的民事诉讼，法律宜先推定受让人为恶意，若受让人能提供抗辩证据证明其为善意，则成立善意取得．这是因为凡发生无权处分人处分财产时，是受让人参与了该交易活动，此行为发生在无权处分人与受让人之间，绝大部分情况下原所有权人是处于不知晓状态，原所有权人主张权利时，转让行为早已发生．对转让过程中出让人和受让人的心态只有受让人自己最清楚，与原所有权人相比较，受让人最接近事实，最清楚其受让过程中是出于善意还是恶意．如果受让人确实是出于善意，受让人也能够凭其自已参与受让活动全过程的事实提供出相应的证据来证明其为善意，通过提出证据来实现其抗辩．倘若要是推定受让人为善意由原所有权人来主张受让人恶意，则原所有权人因为未参与无权处分人与受让人之间的交易活动，离交易的事实和证据相当遥远，即使受让人是恶意，原所有权人也极难收集证据来证明受让人的行为系恶意行为．这就很可能使得原本为维护交易秩序目的所设计的善意取得制度的立法目标落空．最终导致大量的无权处分人与受让人恶意串通合谋的行为，因为原所有权人举证无法而被司法审判视为善意取得。

因此，从平衡利弊的角度出发，应当在关于善意取得的实体民事立法中明确地规
定，受让方有义务提供证据证明其为善意，否则被推定为恶意．唯如此，才能在诉讼过程中维护原所有权人和受让人之间的利益公平，通过程序正义来实现实体正义，保障善意取得制度不被恶意的受让人滥用，实现物权法设定善意取得制度的立法初衷．当然，推定受让人为恶意而由其来提供证据来证明其为善意的立法模式，其弊端也是极为明显的，这主要集中在有公权介入的关于脱离物的善意取得方面．不利于如何防范公权力的滥用，如何防范这种风险及如何防范公权力的滥用，也是善意取得制度中所不能不考虑的一个现实问题．因此，在民事立法中明确推定取得人为恶意的同时，明确规定此种推定只限于民事诉讼．在非民事诉讼中，应推定受让人为善意。

[16]
4.善意的准据时点
关于善意的准据时点，也是实践中区分善意、恶意的重要问题。

所谓善意的准据时点，指的是受让人是否善意的具体时期。

在罗马法中，有初始善意与持续善意两种观点。

前者为尤里安所主张，认为善意的效力，在实行行为之时为善意就足够了。

后者为后期法学家所主张，认为在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续，这为优士丁尼法典所采纳。

后来的“普布利亚那之诉”为保护交易安全，采用初始善意的标准，认为只要行为时为善意，即使其后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或相对人没有权利。

也不失为善意。

在现代，受让人何时为善意，才构成善意取得，学者大致有以下几种观点：(1)受让财产时为善意；(2)应视受让财产占有之情形而定；(3)应推定为受让人为法律行为时。

上述观点中，第一种不够严谨，“受让财产时”为一模糊概念，且不是法律上的规范用语；第二种观点较为合理，但存在缺乏标准、实践中不易操作的缺陷，应进一步具体化。

对于第三种观点，其没有将法律行为成立与法律行为生效分开考察，混淆了二者的区别。

[17]法律行为的成立，属事实判断问题；法律行为的生效，则属价值判断问题。

法律行为的成立与生效时间可以不同，存在时间差，在附延缓条件或延缓期限的法律行为中，法律行为已经成立，但不马上生效。

此时，因条件未成熟或期限未至，受让人享有的只能是一种期待权，并未获得任何实际权利，该期待权不足以与受让人真正和实际享有的现实权利进行对抗。

此时，若知出让方为无权转让人则不构成受让人善意。

[18]
我们认为，善意取得中，第三人的善意应视受让财产占有之情形而定，并要求法。