公共交通民营化改革

接下来从法律角度来谈谈公共交通民营化改革
1、民营化与法律保留
讨论民营化与法律保留之间的关系，首先必须解决好“民营化是否存在禁区”这一前提性问题。

民营化也是一把双刃剑。

但是对于那些关涉公民重要权益及重大公共利益的事项，应当仍然交由政府亲自完成。

尤其是在当下中国的社会转型时期，借民营化搞腐败、逃避责任的情形极为常见，如果不划定民营化的禁区，这场改革必然会被扭曲和变形。

民营化禁区的划定涉及到政府职能的范围。

在行政管理学上，现代政府所承担的各项职能大致可以分为决策、执行和监督三个环节。

其中，决策制定和最终监督事务都需要政府“亲历”，大到国防、外交政策的制定，小到社会保障措施的调整和基础设施建设的规划等都只能由政府亲自完成（即属于“国家保留”范围）。

在执行环节，凡是涉及到国家核心功能的事务，如维护公共安全、政府财政支出等都属于国家保留的事项，一般不能依靠民间力量完成。

而对于大量的公用事业，如供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施和园林绿化、环境卫生等非经营性设施以及电讯、邮政、民航运输等行业，则完全可以借助于私人部门的力量去执行。

总而言之，公共行政的民营化主要存在于公用事业及其他一些非政府核心功能的事务的执行中。

接踵而来的问题是：在这些领域，谁有权决定民营化的实施？是立法机关还是行政机关？进一步言之，行政机关在其职责权限范围内，可否不经法律的明确授权就直接推行民营化改革？
无论行政的方式如何变迁，基于公民基本权利保障的要求和公共权力运行可预见性的维护，行政活动都要受制于法律保留原则，只是各类活动受拘束的程度和重点不同而已。

就实质的“民营化”（即特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而由民间部门负责或提供）而言，因其涉及的事务多为关系国计民生公共交通，稍有不慎就会危及民众的生存境况，故应当适用较为严格的法律保留原则。

具体来说，对这些公共事务是否实行民营化改革必须由国家的立法机关决定，至少也应当通过授权立法的形式进行规范，行政机关不得仅凭组织法的规定而擅自采取民营化的行动。

在这方面，我国当下的一些民营化之举普遍存在规范依据不足及位阶过低等问题，很多民营化改革都是依照行政机关的文件甚至内部通知操作的。

在这些场合，不要说绝对保留原则，即便连最起码的相对保留原则都没有得到体现，的确令人堪忧。

就“功能的民营化”（即特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务）而言，因各类方式的适用领域和参与程度不尽相同，因而在受法律保留原则的约束上也需要区别对待。

就适用于干涉行政的几种方式来说，由于行政委托涉及公权力行使主体的转移，对相对人的权益影响较大，因而也需要适用相对法律保留原则，从保留的密度上来说，不仅包括组织法规范而且还应当包括行为法规范。

在这方面，我国《行政处罚法》第18条关于委托实施行政处罚的规定已经树立了良好的典范。

就行政助手及专家参与来说，因其在行政事务的履行中所起作用有限，因而不必遵循严格的法律保留原则，行政机关在其法定的职权范围内可以依其自主裁量决定。

我国一些地方推行的交通协管员制度即是这方面的事例。

最后，就合同外包来说，因其同样涉及公共服务的提供，对民众的权益影响较大，因而应当适用相对法律保留原则。

但与实质的民营化相比，这类方式应当更为宽松，也就是说，只要存在行政组织法依据，即便没有明确的行为法根据，行政机关也可以自主决定推行。

2、民营化与程序保障
政府和私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担。

民营化的过程就是一个公共部门挑选合适的私人部门参与履行公共行政事务治理的过程。

在这里，选择什么样的私人部门与其说是一个实体性问题，毋宁说更是一个程序性问题。

只有通过预先设定的公正程序，才能挑选出有丰富经验、实力雄厚、服务信誉好的私人部门来担当履行公共行政事务的重任。

从行政法角度来看，以下三项重要的程序制度对于民营化的推行尤
其具有特殊的意义：
（1）信息的及时公开
民营化意味着市场竞争机制在公共行政管理领域的导入，它不仅关系到公共服务质量的提高和民众日常生计的维护，而且还直接影响到民间资本的流向。

因此，为了使各方利益都能够得到兼顾，整个民营化的过程都应当是透明的。

就信息公开的具体内容来说，主要包括以下三个部分：
一是民营化计划。

在民营化的筹备过程中，行政机关一般都要拟订民营化的具体方案或计划，内容通常涉及民营化的依据、对象、方式、步骤、时间、申请人的资格条件等。

除非法律有例外规定，否则，民营化实施计划所载的所有相关信息都应当以公告的形式及时向社会发布，从而吸引各种民间力量积极参与民营化的竞争。

二是民营化实施的过程。

由于民营化本质上就是市场化机制在公共事务管理领域中的运用，因而其整个实施过程都应当是开放式的。

无论民营化采取何种具体的方式，运作过程都应当避免“暗箱操作”。

例如，特许经营和合同外包大都是通过公开招投标的形式竞出条件最优者。

三是民营化的结果。

当公开竞争、优者胜出之后，民营化的主办机关应当及时将评定结果通知最终胜出者，以便双方及时签约。

同时，主办机关还应当将此结果一并通知其他参与竞争者，并向全社会予以公告。

即便是民营化主办机关与私人部门所签订的契约，也应当向社会公告，以便接受公众的监督和质疑，防止公共利益因民营化的推行而消解。

（2）意见的广泛听取
民营化的起因主要是政府垄断公共行政管理事务所造成的绩效不佳，服务质量低下和管理的无效率等。

而导致政府绩效不佳的关键原因就在于公众参与的不足。

离开了社会公众的积极参与，政府就不可能获得更多的管理技能和专业知识。

从这个意义上来说，民营化的过程也就是政府广泛听取公众意见的过程，是政府、市场与社会三方力量有效合作、良性互动的过程。

无论是在民营化的前期酝酿阶段，还是在民营化的具体实施阶段，抑或是后民营化的监管阶段，主管行政机关都应当通过包括举行公听会、协商谈判会等在内的多种形式广泛听取各私人部门及社会公众的意见。

一般情况下，民营化过程中的意见听取至少包括如下三个方面：
一是在确定某项公共行政事务为民营化的可能对象时，主办行政机关为了确保决策的科学性，应当展开相应的民意调查，了解公众的意见。

二是当民营化的可行性得到充分证实之后，为了保证民营化实施方案的合理性，主办行政机关可以在遴选标准确定之前，先行召开公听会，听取所有有意向参加竞争的人及其他利害关系人的意见。

三是在私人部门正式接管公共事务之后，为了督促其积极履行先前所签订的合约，主办行政机关应当认真受理普通消费者的投诉，倾听他们的意见，确保公众的利益不至于因为实行民营化而受到损害。

（3）理由的充分说明
人类生活的经验表明，个人和组织往往都具有某种墨守成规的本性，尤其是对于既得利益者来说，维持现状通常被其认为是最好的选择。

就公共行政的民营化改革而言，因其必然会触动部分集团的利益，因而会遭到其近乎本能的抵制。

大体上来说，害怕裁员的现有雇员、担心失去权力寻租机会和各种特权的官僚机构、试图避免竞争并继续享有权力恩荫的私人公司以及不明就里、担心价格上涨的一般公众都有可能成为民营化的反对者。

因此，在整个民营化的过程中，主办行政机关都应当通过各种机会解释民营化的原因、目标与价值。

事实上，在民营化的推行过程中，主办行政机关不仅要向一般的公众及现有公共事务的承担机构及其雇员阐明民营化的理由，
而且还应当向参与竞争但最终落选的私人部门充分说明理由。

原因在于，民营化的过程本身就是一个各方力量进行平等竞争的过程，能否最终胜出而承担公共事务的实际运营，对于一个私人部门自身的发展来说无疑具有相当重要的意义。

只有向落选者详细地阐明其甄选的理由，民营化主办机关的诚信才能为私人部门所认可，公开竞争可能引发的争议方能得到有效避免。

如此一来，民营化改革的社会认同感也就会不断增强。

可见，说明理由制度对民营化推行的意义，就如同行政法者所说的那样可以使行政相对人对“行政权产生一种亲近感，为行政主体和行政相对人之间合意、协商构建一个制度性平台。

公共交通改革的基本方向是民营化和市场化。

其含义是政府按照民主和法治的程序制定基本政策方向，确保公平和公共利益；同时吸收多元的投资主体，创造公共交通领域的竞争性格局，利用私人部门和第三部门管理和技术特长，确保高效率地提供优质产品和服务。

也就是说，调动政府和企业的双重积极性，既保障公平又获得效率。

在现行的法律制度下，即特许合同的方式对城市公用事业，特别是城市公共交通进行民营化？我们认为是可行的。

首先，在《行政许可法》第十三条规定：“在本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：一，公民，法人或者其他组织能够自主决定的；二，市场竞争机制能够有效调节的；三，行业组织或者中介机构能够自律管理的；四，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

城市公用事业领域基本符合其中的条件。

第一，虽然，公共交通传统上被认为是自然垄断行业。

但是，在进一步细分后，我们发觉，在公共交通领域内还是具有竞争性。

其次，通过公务合同，即特许经营合同，加强事后监督，以保证公用事业民营化后完成公共目标，保证高质，连续供应公共产品。

而脱离了《行政许可法》的公务合同的法律依据，可由国家制定《特许经营法》。

在国家没有制订《公用事业特许经营法》的情况下，可由地方人大制定《公用事业特许经营条例》。

其次，从我国司法实践来看，由于没有制定《行政合同法》，一般的政府与私人之间缔结的合同争议也在民事法庭审理。

如果，我们制定“特许经营法“或”特许经营条例“也可进一步从立法上解决这一问题。

当然，对于公用事业特许经营合同履行的监管，由于公用事业涉及到市场竞争秩序和公共利益（消费者的利益：质量，价格等），所以，在合同的履行时还可以依据《反不正当竞争法》，《反限制竞争法》中的滥用垄断权的条款，《价格法》，《消费者权益保护法》等法律规定。

其中，也规定了行政机关从公法上制裁的权力。

因此，特许经营合同作为一种公务合同，即使在解决争议时采用民法合同的原则，也没有丧失其公法干预和制裁的可能性。

公共利益仍然可以得到充分的保护。

此外，用仲裁或民事诉讼来解决特许经营合同的争议，是否能充分保证公共利益？对于这一问题，从特许经营合同的必要条款中，我们可以找到肯定的答案，因为，仲裁或民事诉讼严格按照合同双方的合意，即合同条款裁定。

在上述特许经营合同的必要条款中，包括了一系列保证公共利益的条款，如，服务质量条款，服务定价保留权条款，普遍服务保证条款，特许经营权收回权保留条款等，完全可以全面保证公共利益。

事实上，公共利益的保护不限于司法的事后保护，而首要的是公务合同缔结时行政的事前保护。

在我国现行的法律体制下，采用仲裁或民事诉讼程序来解决特许经营合同的纠纷，并不否认特许经营合同作为公务合同的公法本质。

如果今后随着我国行政诉讼法受案范围的扩大,完全可以像德国行政诉程序适用于一切公法争议案件那样,把关于作为公务合同的特许经营合同的争议案件纳
入行政诉讼法的受案范围,由行政厅来审理这类案件。

四、进一步完善公交民营化法制的思考
（一）政府对获得特许经营权企业的规制
政府微观管制下的特许经营公共交通的企业是由政府赋予特许经营权并负有特殊责任的商业实体。

允许民营资本进入公共交通领域，让企业拥有经营上的自主权，是提高公共交通经营效率的有效途径。

但是政府从微观经济中退出，并不意味着民营企业对公共交通经营的随意性，政府需要在宏观上对公共交通的经营进行指导和监督，对企业的某些行为进行规制，以确保公共利益不受损害。

1、行业准入规制。

2、合同监管。

在此从以下几方面进行监管。

第一，目标规制。

普遍服务等之类的社会目标，平衡社会发展目标需要作为特许合同的必要条款之一。

第二，绩效评估规制。

对公共事务运营商的绩效进行深入而细致的评估，确保民营化各项目标的实现。

这将涉及到因公共利益行政机构变更或终止特许合同发生争议时，在司法审判的结果。

第三，价格规制。

垄断行业有追求垄断利润的自然倾向，纯粹的企业自主定价，不可避免会导致企业追求垄断利润，而这种超额利润是对社会效率的侵害。

政府在制定价格标准时，既要充分考虑对企业的激励作用，又要考虑社会的承受成本。

第四，反垄断监管。

应当对准入企业的滥用垄断地位的行为，如共同约定价格的行为进行监管。

第五，建立利益群体之间的博弈均衡的外部监管机制。

在特许经营法律制度中，要规定弱势群体有效组织并开展对话的制度，为受损的群体提供对应的补偿，这是构成有效特许经营合同管理的基本制度要素。

第六，建立最终消费者的投诉监督机制。

单靠行政监管机构对合同履行的监管是不完全的。

通过最终消费者的投诉，监管机构可以获得反馈信息，进行有效的监管。

此外，也应完善司法监管机制。

尽管行政仲裁在被监管行业的市场过程中占有重要地位，但是司法监管机制对特许合同兼管制度具有最根本的作用。

司法监管机制的功能主要包括行政机构与准入企业各方利益争议的民事裁决和对政府及其监管机构侵权行为的纠正。

因此，完善司法制度关系重大。

（二）政府授予特许经营权机构的监督
城市政府把公共交通资源交给了民营企业后，法律关系由原来的“行政机关——社会公众”的二元关系变成了“行政机关——民营企业——社会公众”的三元关系。

一旦发生民营企业因违反特许经营的规定或未达服务质量而损害社会公众利益的纠纷时，当事人一方面，以平等主体的身份以民营企业为被告提起民事诉讼。

另一方面，还可以以公民基本权利受侵犯为由以授予特许经营权的政府机构为被告提起行政诉讼。

需要指出的是，公交运营单位等自己建立的投诉受理制度以接受社会公众投诉，应认定为一种民事上的行为，与行政机关的特许授权无关。

（三）政府对公共交通监管机构改革
公共交通资源的经营需要专业、灵活和持续性的管制模式。

这就要求政府设立独立的管制机构。

在公用事业管理机构的改革方面应有两个取向：一是进行专业化管理，分别对水、气、电、交通、电信、邮政、基础设施建设等设置不同机构进行监管；二是组建能够超脱于公用企业、用户或消费者的专门委员会或类似机构，对城市公用事业的价格、经营、竞争等统一监管，对民意机构负责，由所在城市的财政保证其经费，以消除现有管理机构存在的欠缺监管动力及独立性、公正性等弊端。

同时，在民营化过程中有必要成立类似西方的指导委员会，统一协调各个领域中的民营化进程，解决改革过程中出现的诸如失业、侵犯公众权益等问题，为民营化改革提供政策支持和资源保障
我国公共交通的民营化改革是一个渐进的过程。

随着适应市场经济的政府职能的转变和政企关系的理顺，人们对“所有制”观念的转变，投融资环境的改善，我国公共交通民营化所带来的效果会越来越得到公众和政府的认可。