共同犯罪与认识错误

共同犯罪与认识错误
【考点精讲】
原则上适用法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。

如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。

如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。

但共同犯罪的认识错误存在特殊之处，这是我们需要重点把握的。

【真题示范】
甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。

关于甲、乙的行为，下列哪一选项是正确的？（2004年卷二第18题）
A．甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的
B．甲、乙成立故意杀人罪的共犯
C．对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚
D．甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯
答案：B
解析：甲、乙共谋杀害他人，并且实施了开枪的杀人行为，成立故意杀人罪的共同犯罪，至于说没有击中被害人，被害人没有出现死亡的后果，可以认为成立共同故意杀人罪的未遂。

甲、乙分别开枪，射击被害人，整体上看是刑法上的一个危害行为，甲的行为又造成文物损毁的，又触犯了过失毁损文物罪（过于自信的过失），属于想象竞合犯。

在刑法没有明文规定的情况下，想象竞合犯是按照从一重罪重处罚的。

A 选项，甲不成立故意的毁损文物罪，而是过失的毁损文物罪；B选项，是正确的；C 选项，甲成立想象竞合犯，刑法在这里没有特殊的规定，不实行数罪并罚，应该从一重罪重处罚；D 选项，这种情形不属于牵连犯，而是想象竞合犯。

牵连犯中行为人有数个犯罪行为，每个犯罪行为都构成犯罪，但行为之间存在牵连关系。

【例题演练】
甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。

下列说法正确的是：
A.甲成立故意杀人罪（未遂）
B.乙成立故意杀人罪（未遂）
C.甲成立故意毁坏财物罪
D.甲成立过失毁坏财物罪
答案:ABC
解析：甲教唆乙杀死藏在草丛中的丙，乙便开枪射击，但由于丙刚好离开，实际上只毁坏了丙的贵重财物。

甲与乙都具有杀人的故意，分别实施了杀人的教唆行为与实行行为，故成立故意杀人未遂的共犯。

乙的实行行为毁坏了他人财物，但刑法规定故意毁坏他人财物的才成立犯罪，故对该行为不能独立定罪。

共同犯罪中的认识错误
对于共犯中的认识错误问题，原则上也适用关于单独犯认识错误理论来解决。

即根据法定符合说解决。

例如，甲乙丙共谋杀害张三，在实行犯罪时，甲误把李四认作张三而杀害，乙丙均成立故意杀人罪的共犯，承担犯故意杀人既遂罪责。

在共同犯罪中还会发生共犯人之间相互发生的一些认识错误，具有一定的特殊性，通常根据主客观相统一原理加以认定。

如即使共同作案时，各犯罪参与人故意性质（或内容）不一致的，各人也仅在具有故意的范围内承担刑事责任。

对于其他犯罪人实施的超出本人故意范围的行为不负（共犯的）刑事责任。

例如甲、乙共谋杀害在博物馆工作的丙，两人潜入博物馆同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。

甲、乙在故意杀人范围内成立故意杀人罪的共犯。

甲又过失造成文物毁损的结果，不在乙故意范围内，对过失毁损文物的后果甲单独承担责任，乙不承担责任。

再如，甲以杀人的故意乙以伤害的故意刀砍丙致丙受伤的，二人仅在重合限度内（故意伤害）成立共犯，乙对甲故意杀人（未遂）不负刑事责任。

甲成立故意杀人罪（未遂）而乙成立故意伤害罪。

如果甲以杀人的故意乙以伤害的故意刀砍丙致丙死亡的，同理，甲单独承担故意杀人既遂的责任，乙仍仅在故意伤害（致人死亡）限度内承担罪责。

但是，在造成加重结果的场合，只要一人的行为（如抢劫）造成了被害人重伤、死亡（加重结果），全体参与抢劫的共犯人均共同负（抢劫）结果加重责任。

在教唆他人犯罪的场合，被教唆人实施的行为与教唆人表达的内容不一致时，发生教唆犯的错误。

对于教唆错误，同样采取“法定符合说”认定，即（1）如果在构成要件的范围内一致，不影响教唆成立。

如甲教唆乙入户盗窃丙，乙实行时误入丙的邻居丁家窃取了财物，不影响甲成立盗窃罪的教唆犯。

如果在构成要件范围内完全不同时，则教唆人属于“教唆未遂”（被教唆人没有犯被教唆罪），如甲教唆乙到丙家盗窃，乙没有实施盗窃却对丙实施了强
奸。

甲属于教唆未遂（盗窃罪），乙属于强奸罪。

类似例子如，甲雇乙杀丙，乙仅对丙进行故意伤害的，甲成立故意杀人罪的教唆未遂，乙成立故意伤害罪。

（2）如果被教唆人所犯的罪与教唆的罪部分一致部分不一致时，在重合限度内可成立共同犯罪，如甲教唆乙盗窃丙，乙对丙实际进行了抢劫，则甲乙二人在盗窃限度内成立共犯，甲成立盗窃罪的教唆犯且属于被教唆人（乙）犯了被教唆的罪，乙成立抢劫罪。

对此，按照“教唆――实行过限”处理原则解决也可得出相同结论。

（3）如果甲教唆乙盗窃丙，乙对丙盗窃未遂时，则该共同犯罪未遂，甲也仅承担“犯罪未遂”的罪责。

（4）被教唆人犯罪时造成加重结果的，如抢劫致人重伤死亡的，其教唆犯一般应共同承担责任。

对于帮助犯的错误，一般可参照上述教唆犯错误的解决办法。

如甲乙共谋盗窃丙家，甲在户外放哨乙进入丙家却实施了抢劫，甲在盗窃限度承担罪责；或甲以为乙欲伤害丙而借刀给乙使用，乙却使用该刀对丙实施故意杀人罪行为，甲仅在故意伤害（致死）限度内承担罪责。

对此，按照“帮助――实行”过限的处理原则解决也可得出相同结论。

教唆、利用他人犯罪时发生了细枝末节的错误一般不影响教唆的性质，（1）如甲以为乙不满16周岁（未达到刑事责任年龄）而唆使乙盗窃，而乙实际已满16周岁的；或者相反，甲以为乙已满16周岁（达到刑事责任年龄）而唆使乙盗窃，而乙实际未满16周岁的，对甲均按照盗窃罪之教唆犯处理。

（2）甲以为乙是无刑事责任能力人而唆使乙犯罪，乙实际具有刑事责任能力的，或者相反，甲以为乙是有刑事责任能力人而唆使乙犯罪，乙实际不具有刑事责任能力的，对甲均按照教唆犯处理。

（3）甲以为乙不知情而利用去犯罪，而乙实际知情的，对甲仍以教唆犯处理。

1、对合双方可能是同案犯但一般不适用共犯规定
如行贿罪与受贿罪，可能双方都构成犯罪，但不认为是必要的共犯，通常不适用总则共犯规定。

★对合双方的性质
（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同：①出售假币罪与购买假币罪；
②非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪；③拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；④收购赃物罪与销售赃物罪；⑤脱逃罪与私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪；⑥合同诈骗罪与签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履订合同失职罪；⑦销售赃物罪与收购赃物罪；⑧非法收购珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪与非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；⑨受贿罪与
行贿罪；⑩单位受贿罪与对单位行贿罪；⑾放纵走私罪与走私罪；⑿放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪；⒀放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪。

需要说明的是：①这里所称“不同罪名”包含选择罪名，如出售假币罪与购买假币罪，如果同一人既有出售假币又有购买假币行为的，不实行数罪并罚。

并非典型的异种数罪。

②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方都构成犯罪，如甲向乙索贿，乙无奈给甲财物但没有谋取不正当利益，甲构成受贿罪，但乙不构成行贿罪（不构成犯罪）。

再如甲向多人出售假币数额较大，构成出售假币罪，但是购买者如果购买假币数额不够较大的，不以购买假币罪追究刑事责任。

（2）各方行为在法律上均被规定为犯罪，且罪名、法定刑相同：①非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪（第127条）；②非法买卖核材料罪；③串通投标罪（刑法第223条）；④重婚罪（第258条）⑤非法买卖国家机关公文、证件、印章罪；⑥非法买卖警用装备罪。

⑦非法买卖制毒物品罪；⑧非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪。

需要说明的是：①这里所称“罪名相同”，是指对和双方的罪名相同。

如甲向乙出售枪支，乙购买，甲乙二人不仅均构成犯罪，而且罪名完全相同，即非法“买卖枪支罪”。

②对合双方的行为在法律上都被规定为犯罪，但是实际案件中未必双方当事人都构成犯罪，如甲有配偶与乙重婚，乙受甲蒙骗不知甲有配偶，甲构成重婚罪而乙不为罪。

（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪
①销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；②非法销售间谍专用器材罪与购买间谍专用器材行为。

③非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪与购买、受赠珍贵文物行为；④倒卖文物罪与购买文物行为；⑤非法出售、私赠文物藏品罪与购买、受赠文物藏品行为；⑥贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为。

⑦出售毒品与（吸毒者）购买少量毒品自己吸食的。

⑧制售伪劣商品与购买（消费）的行为
应注意：①“对于刑法未规定为犯罪的对合行为能否按照共犯处罚，是刑法上一个存在争论的问题……对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则”。

这里所说的“否定回答”是指不能以共犯追究刑事责任。

但是，假如一方有帮助教唆行为的，不排除可构成对方的共犯。

②对于上述（1）和（2）中列举的各方行为均被法律规定为犯罪的对合情形，能否认定为共同犯罪、以共同犯罪论处？A、一般没有必要，因为司法实务普遍认为“贩卖毒品的上家和下家不是共犯，但属于同案犯”。

直接按照分则条文的规定，对各方适用各自触犯的法条定罪处罚即可。

例如监管人员甲私放在押人员乙，
乙脱逃，甲构成司法在押人员罪、乙构成脱逃罪。

再如甲拐卖来妇女卖给乙，乙买入，甲构成拐卖妇女罪，乙构成收买被拐卖的妇女罪。

B、但不能排除认定为共同犯罪的可能性。

如果双方有共同的利益、需求，事先通谋、分工合作的，可以构成共同犯罪，如甲乙二人合作贩运假币，甲从外地购买假币并运输至某地，乙负责销售，甲乙二人构成购买运输出售假币罪的共犯。

聚众犯罪，如规定只处罚首要分子或积极参加者的，则对其他一般参加者不处罚。

只处罚首要分子的：①242条：聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处……；②291条聚众扰乱……公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处……。

处罚首要分子和积极参加者的：①269条聚众哄抢公私财物，对首要分子和积极参加的，处……：②289条：聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，……对首要分子，依照本法第263条（抢劫罪）定罪处罚。

③290条聚众扰乱社会秩序，聚众冲击国家机关……对首要分子，处……；对其他积极参加的，处……；④292条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处……
⑤301条：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处……⑥聚众冲击军事禁区、聚众扰乱军事管理区秩序，对首要分子，处……；对其他积极参加的，处……，参与者均可罚的：317条：暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处……其他参加的，处……；309条：聚众哄闹、冲击法庭的，处……
出师表
两汉：诸葛亮
先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。