司法考试-民法60讲-学习笔记-精华高效记忆

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民法笔记
民法总则理论
基本原则：公平自愿、平等、等价有偿、诚实信用、意思自治、禁止权力滥用民事法律关系基本理论
民事法律行为的生效要件
（一）行为人具有相应的民事行为能力
（二）意思表示真实
（三）内容合法
支配权、请求权、抗辩权、形成权
支配权：可以直接支配权利客体（物、人身权利、智力成果）
请求权：请求权是债权的主要内容，债权不限于请求权，请求权是诉权的基础。

抗辩权：以请求权的行使为前提。

形成权：单方行为，不得附条件，已经行使不得撤销，适用除斥期间。

典型的形成权：撤销权、追认权、解除权、法定抵销权、遗赠的接受与拒绝、选择权、债务免除。

可撤销民事行为中的撤销权（合同54条）
撤销权债的保全中的撤销权（合同74条）
赠与合同中的撤销权（合同186条任意撤销权、192条法定撤销权）
限制民事行为能力人的法定代理人的追认权（合同47条）
追认权无权代理中本人的追认权（合同48条）
无权处分中权利人的追认权（合同51条）
约定解除权（合同93条第2款）
解除权
法定解除权一般法定解除权（合同94条）
特别法定解除权
无因管理
一、构成要件：管理了他人事务、有为他人利益的意思、无法定或约定义务
二、管理人权利：有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用，以及在该活动中受到的实际损失，没有报酬
三、损害赔偿责任：有重大过失才负赔偿责任，一般过失应免除或减轻管理人责任
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不当得利
一、构成要件：一方受益、一方受损、受损与受益有因果关系、无法律依据
二、效力：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息：
（1）善意：返还现存利益。

（2）恶意：返还所受利益。

（3）如果取得时为善意、事后为恶意，返还义务以恶意发生时存在的利益为准。

利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴
民事主体制度基本理论
自然人民事权利能力
出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明死亡顺序：无继承人→长辈→同时
胎儿的应留份额：
1)胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。

2)胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。

3)胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产，依法定继承制度被继承人为婴儿，继承人为其母亲。

自然人民事行为能力
无行为能力的民事行为效力可分三种情况：
1)无民事能力人纯获利益的行为并不因其为行为能力而无效。

2)无民事能力人处分零花钱的行为一般亦有效。

3)除以上两个行为外，其余皆无效。

限制行为能力的民事行为效力可分四种情况：
1)纯获利益的行为有效
2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。

3)超出民事行为能力而实施的合同行为为效力待定行为
4)超出民事行为能力而实施的单方民事行为为无效行为
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监护
（二）指定监护人（在法定监护人中指定）：
有关组织指定→法院指定
（三）特殊情况下责任分配：
1、父母离婚后的责任分担：
1)同子女共同生活的一方单独承担
2)惟前者不能独立承担的，另一方才与其共同分担。

此时父、母双方承担的是一种：“补充性连带责任”。

2、委托监护时的责任承担：
委托人与受托人之间另有约定的，仍应由监护人对第三人承担责任，尔后监护人可依约
定向受托人追偿。

3、侵权时不满18周岁，诉讼时已满18周岁的，分两种情况：
1)有经济能力的，由本人承担
2)无经济能力的，仍适用民法通则133条。

4、侵权时已满18周岁的，分三种情况：
1)原则上由本人承担，不适用民法通则133条
2)无经济收入的，抚养人垫付
3)垫付有困难的，可判决或调解延期给付
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宣告失踪、宣告死亡
法人权利能力
人民法院不能以当事人超越经营范围订立合同为由而认定该合同无效，除非当事人违反了禁止性规定。

法人机关、分支机构、职能机构
特别企业法人：
民事行为及代理一、民事行为：
二、委托代理
四、间接代理
诉讼时效制度
一、种类：
1、一般：2年
2、特殊：（1）1年：“产品不合格”“身体受伤”“寄存”“租金”
（2）3年：“船舶油污”造成“环境污染”
（3）4年：国际货物买卖合同、技术进出口合同
注意：产品质量引起人身损害的，可提起侵权之诉（《产品质量法》2年）或违约之诉（《民通》1年）二、起算：
（1）未约定履行期限的，自恩惠期届满之日起算。

（2）人损中，当时发现的，从侵害之日起算；未能发现的，从伤势确诊之日起算
（3）职务侵权的，从该行为被确定为违法之日起算
（4）分期付款的，按相应的履行日期分别计算
（5）同一笔债务分期履行的，从最后一期债务履行期限届满之日起算。

三、中止、中断
人身权制度基本理论
精神损害赔偿
一、可请求精神损害赔偿的权利
（一）一般人格权（精赔第1条）
人格尊严与人身自由
（二）具体人格权（精赔第1条）
1、生命权、健康权、身体权
身体权与健康权的区别
（1）身体权，自然人对其肢体、器官、其他组织完整性享有的权利
（2）健康权，自然人保持其自身及器官正常功能的权利
2、肖像权
侵权要件
（1）未经权利人同意而使用
（2）营利目的
3、名誉权
4、姓名权
5、荣誉权
（三）隐私利益（精赔第1条第2款）
1、何为隐私？个人生活中与公众无关且不欲为他人知晓的个人秘密
2、我国对隐私的保护方法（民通意见140条与精赔第1条第2款的结合适用）
（四）死者人格利益（精赔第3条）
1、三种侵权方式
（1）侮辱、诽谤、贬损、丑化
（2）非法披露、利用死者隐私
（3）非法利用遗体、遗骨
2、名誉权解答之五，近亲属可为原告
（五）特定身份权
1、亲权、亲属权（精赔第2条）
非法使被监护人脱离监护，致使亲属关系受到严重损害
2、配偶权（婚姻法第46条）
离婚时，无过错一方得向对方请求精神损害赔偿，理由为
（1）重婚的
（2）有配偶者与他人同居的
（3）实施家庭暴力的
（4）虐待、遗弃家庭成员的
（六）具有人格象征意义的纪念物品（精赔第4条）
1、对象承载重大感情寄托且有人格象征意义
2、因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性
3、权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿
二、不予受理的精神损害赔偿请求
（一）受害人为法人、其他组织的（第5条）
（二）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第6条）（三）诉由为违约之诉的
（四）未造成严重后果的（第8条）
三、起诉主体
（一）受害人
（二）受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女
（三）死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女物权制度基本理论
主从物的认定：
（1）二者在物理上互相独立
（2）二者在经济用途上存在主、从关系
（3）交易观念上视为有主、从关系。

所有权和他物权的并存关系
所有权、所有权×
所有权、他物权○
抵押权、抵押权○
抵押权、质押权○
质押权、质押权×
抵押权、用益物权○
用益物权、用益物权×
物权的优先性
一、法定登记抵押权的优先性：土地使用权、建筑物、林木、主要交通工具、企业设备（1）登记时间不同，先登记的优先
（2）同一天在不同法定部门登记的，同一顺序
二、自愿登记抵押权的优先顺序
（1）都登记的，先登记优于后登记
（2）同一天登记的，处同一顺序
（3）一个登记一个未登记，登记的优于为登记的
（4）都未登记的，处同一顺序
三、不同担保物权间的优先性
（1）法定抵押场合
留置权〉法定抵押权〉质押权
（２）自愿登记场合
质押占有先于抵押登记时：留置权>质押权>自愿登记的抵押权
抵押登记先于质押占有时：留置权>自愿登记的抵押权>质押权>未登记的抵押权
所有权的取得方式
买卖
互易
继受取得赠与
遗赠
遗嘱继承
所有权的取得
先占（无主财产）
发现隐藏物、埋藏物
原始取得拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物
添附
善意取得
一、基于拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物而产生的债权规则：
1、因归还失主而产生的费用有权向失主主张
2、不得主张报酬
3、据为己有的构成不当得利
4、拒绝返还的构成侵权之债
5、拾得物非由于拾得人故意而毁损、灭失的，拾得人不负赔偿责任。

二、添附财产归属原则（善意）：
（一）动产与动产附合：按主从物归属，不能区分的按价值大小，再给予补偿。

（二）动产不动产附合：按不动产归属，但应给原动产人补偿。

（三）加工：依原材料，如加工价值远大的按价值大小归属，再给予补偿。

恶意：能拆则拆，不能拆的折价归财产所有人，给所有人造成损失的负赔偿责任
三、善意取得
1、要件：动产、合法占有、善意、有偿。

2、赃物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、隐藏物、埋藏物、有产权对抗效力的动产不适用善意取得，在公共市场买得的除外。

占有制度
有权占有
占有善意占有
无权占有
恶意占有
一、占有推定
（1）除有相反证据证明外，推定为有权占有
（2）无权占有除有相反证据证明外推定为善意占有
二、善意占有恶意占有的关系
（1）占有人因使用占有物而使占有物损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任，恶意占有人要承担。

（2）权利人要求返还原物及孳息时，应扣除善意占有人因维护该物支出的必要费用。

（3）占有物毁损灭失的善意占有人应当将因毁损取得的保险金等返还权利人，不够的，有过错的恶意占有人要赔偿。

共有关系
共有关系
优先购买权
民法：按份共有人、原共同共有人、房屋承租人、典权人 共有人〉典权人〉承租人（次承租人〉转租人） 商法：有限公司股东、合伙企业合伙人
知识产权法：委托技术开发合同的委托人、合作技术开发合同的共有人、职务技术成果的完成人
他物权体系
用益物权： 地上权、地役权、用益权、居住权、永佃权、典权、国有土地使用权、土地承包
经权、宅基地使用权 他物权
担保物权 ：保证、定金、抵押权、质押权、留置权
一、土地及自然资源所有权
国有：城市市区的土地、原属集体土地，经没收、征收、征用、征购、转户迁移等原因而转归国有的土地。

矿产、水流、野生动物。

集体所有：国有土地外的其他土地。

国家专属资源外都可归集体所有。

二、土地使用权最高期限： （一） 居住：70年。

（二） 工业：50年。

（三） 教育、科技、文化、卫生、体育：50年。

（四） 商业、旅游、娱乐：40年。

（五） 综合或其他：50年。

三、典权（房屋及其附属设施）
1、设定：书面合同、登记、期限不超过20年
2、典权人的权利义务：占有使用收益、收取孳息、转典（转典的典价不能超过原典价）或出租、买卖不破典权、优先购买权、重建或修缮（在典物价值范围内）、有益费用的请求权、取的所有权的期待权（期限届满后2年内、典权设立20年内）
3、出典人权利：转让典物、设定抵押权、原价回赎权（提前6个月通知典权人）
4、典物风险负担（不可抗力）：
（1）典权、回赎权同时消灭
（2）风险由出典人和典权人分担
5、消灭原因：回赎、找贴、作绝、别卖
四、地役权与相邻关系
1、相邻关系不是独立物权，地役权是用益物权
2、相邻关系基于法律规定产生，地役权是通过当事人缔结合同产生
3、相邻关系中法律提供了最低限度的便利利益与容忍义务，而地役权的内容深度依当事人自由设定
4、相邻关系的权利取得是无偿的，地役权合同时有偿的。

民事责任基本理论
构成要件
1、损害事实客观存在
2、行为违法
3、违法行为与损害事实间有因果关系
4、行为人的过错
特殊侵权行为
雇主、定作人、被帮工人责任
共同加害行为
一、构成要件：
1、加害主体的复数性
2、主观过错的共同性或数个行为的直接结合性（共同故意、共同过失、故意和过失混合）
3、致害结果的同一性
4、行为与损害结果的因果关系
二、无意思联络的数人侵权
直接结合的成立共同加害行为；间接结合的形成按份责任，如果加害行为人之一出于故意，则与该行为间接结合的过失行为的违法行被阻却。

帮助、教唆的共同侵权行为
教唆、帮助他人：承担连带民事责任。

教唆、帮助无民事行为能力人：单独承担全部民事责任。

教唆、帮助限制民事行为能力人：承担连带民事责任，内部承担主要民事责任
共同危险行为（共同实施但无法确定实际侵害人）
责任承担：承担连带责任，如能证明受害人的损害后果并非由其危险行为造成的可予免责担保法基本理论
担保方式比较
无效担保合同的责任
一、主合同有效，担保合同无效
1、债权人无过错，担保人、债务人承担连带责任
2、债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2
二、主合同无效而导致担保合同无效
1、担保人无过错的，担保人不承担民事责任
2、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3
物保与人保的关系
反担保
一、反担保方式：
（一）可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

（二）留置权不能为反担保方式，反担保产生于约定，而留置权发生于法定。

二、效力：债权人与反担保人间无合同关系，债权人不得主张对反担保人的权利
保证合同
一、特征：要式、单务、无偿、诺成
二、保证人的主体资格：
1、国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2、公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

例外：从事经营活动的事业单位、社会团体
3、企业法人的分支机构：
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。

企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。

债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

4、企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人
三、保证方式
四、主合同变更时的保证责任承担
1、债权转让：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

2、债务转让：保证期间，债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的，保证人继续承担保证责任。

3、债权人与债务人协议变更主合同：应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人依变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

4、履行期限发生变更的：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

5、主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不承担责任
五、保证期间
判决或仲裁生效或债权
主债务履行期届满人要求承担保证责任保证期间届满
A B C
AC为保证期间，
定金合同
一、定金合同特征：要式、实践、限额性（20%）
二、定金种类：立约定金、成约定金、解约定金、证约定金
三、定金罚则适用
1、只适用于根本违约，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。

受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

不可抗力、意外事件、双方违约不适用定金罚则
2、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效
3、部分履行的，依相应比例适用定金罚则
担保物权的基本特性
物上代位性、物上请求权、不可分性、优先受偿权、流质条款无效（抵押、动产质押）
抵押权
质押权
一、实践性
--自占有转移时生效（直接或间接占有）
--如果出质人代质权人占有的，质押合同无效
--占有后又返还出质人的，其质权不得对抗第三人
--质押物约定与移交不一致的，以后者为准
--质权是否及于从物，以是否转移占有为准
--恶意不转移占有的，承担缔约过失责任
2，动产质权的善意取得
--出质人无处分权
--合法占有
--动产
--质权人善意
--质押合同已成立，质物已交付
效力：质权人取得质权，行使后给所有人造成的损失由出质人负担
3，质权人的质权
---占有权：非因其过错而丧失占有的，可要求停止侵害，恢复原状，返还原物---孳息收取权：先抵充收取孳息的费用，余者用于质押，再余者返还
---保全质物
---转质权：需为担保自己的债务而非他人债务
承诺转质：经原出质人同意，（范围限于，效力优于原质权）
责任转质：质权人对因转质而生的损害负赔偿责任
各种权利出质的规定的比较
留置权
债权制度基本理论
附随义务、主给付义务、从给付义务的关系
主给付义务
主给付义务：自始确定；构成双务合同中的对待给付；违反它债权人可解除合同附随义务：随债的关系发展而形成；不构成对待给付；违法它债权人不得解除合同从给付义务：能独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的为附随义务
合同的重要学理分类
（一）有偿、无偿合同
无偿合同：赠与，借用，保证
推定无偿：委托，保管，自然人借贷（有息借贷为单务、有偿合同）
（二）诺成、实践合同
实践合同：动产质押，定金，借用，自然人借贷，保管
注意：赠与合同为诺成合同
合同法基本理论
订立的程序
一般程序————要约与承诺 一、不得撤销的要约：
1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。

2、 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

二、超过期限到达的承诺的效力：
1、受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的外，为新要约。

（受要约人过失）
2、 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（非受要约人过失）
三、承诺生效与合同成立：
签定书面合同，签定成交确认书，双方异地签字时以最后一方签字盖章时间为准 四、合同成立地
1、承诺生效的地点为合同成立地
2、合同签定地为合同成立地，异时异地的以最后一方签字盖章地位成立地
合同形式
口头形式
一般书面形式（合同、信件、数据电文）
合同形式 书面形式
特殊书面形式（核准登记、公证） 作为的默示（推定形式）
默示形式
不作为的默示（沉默形式）
一、书面形式
1、法律规定登记为合同生效要件的
（1）法定登记抵押合同
（2）专利申请权，专利权转让合同自向国家专利局登记日生效，向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准
（3）合营合同经外经贸部门审批后生效
（4）中外合作合同经有关部门审批后生效
（5）转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效
2、法律中提到公证这一特殊书面形式的法律文书的
（1）作为法院执行证据的债权文书
（2）外国人在中国收养子女
3、一般要式合同
（1）保证，抵押，质押，定金合同
（2）金融机构贷款合同，融资租赁合同，建设工程合同，技术开发合同，技术转让合同
（3）著作权转让合同，
（4）合伙协议
（5）保险合同
（6）劳动合同
4、法律后果：违反形式（一般书面形式）规定或约定，原则上合同不成立，但一方接受另一方履行主要义务的除外
二、合同条款
1、八大条款属建议性规范，不具有强制性作用，并非每类合同必备条款（当事人和标的除外）
2、补正方式：补充协议，依合同有关条款，依交易习惯
3、任意性规范的补充作用：
当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

4、合同条款的解释
（1）、文义解释，整体解释，目的解释，交易习惯解释，诚信解释
（2）、两个以上合同文本的，效力大小由当事人确定，无约定则为同等效力
（3）格式及免责条款的解释：通常理解——不利于提供方解释——非格式条款优先
三、特殊条款
1、格式条款：（1）免责条款有提示和说明义务，未提示说明的，该条款不生效。

（2）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

2、解决争议调款。